WWW.PDF.KNIGI-X.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Разные материалы
 

«Выступление в прениях защитника Якобчука Е.В. по уголовному делу № 2 в интересах подсудимого Н. 1. Да, Н. не оспаривает и признает многие фактические обстоятельства. В ...»

Выступление в прениях защитника Якобчука Е.В. по уголовному делу № 2 в интересах подсудимого Н.

1. Да, Н. не оспаривает и признает многие фактические обстоятельства. В частности, Н. не оспаривает:

- тот факт, что просил знакомых зарегистрировать на себя Общества, которыми фактически

управлял сам;

- тот факт, что является фактическим руководителем Обществ;

- тот факт, что осуществлял предпринимательскую деятельность от имени Обществ, в том числе были операции, когда Н. выступал посредником по перечислениям и продавал имеющуюся у него наличность;

- тот факт, что получал прибыль от предпринимательской деятельности Обществ, в том числе от продажи наличных денежных средств и посреднических операций;

- тот факт, что просил знакомых снять наличные денежные средства;

- тот факт, что готовил платежные поручения по Обществам, фактическим руководителем которых являлся.

Да, Н. признает и искренне раскаивается в указанных действиях. Более того, если бы была возможность вернуть время назад, то очевидно, что настоящего уголовного дела не было бы вообще. О раскаянии свидетельствует тот факт, что в 2009 году, когда все проверки правоохранительных органов по деятельности Обществ закончились ни чем, и Н. теоретически мог продолжить деятельность от имени Обществ, но не стал этого делать и добровольно прекратил всю деятельность от имени Обществ. Фактически уже забыл о ней, пока в 2012 году, спустя три года, правоохранительные органы не возобновили проверочные действия.

Искренность Н. вызывает доверие, что подтверждается в том числе, положительными сведениями о личности Н., которые имеются в материалах уголовного дела.

Н. отличный семьянин. Имеет троих детей. Двое из них несовершеннолетних. Жена и дети находятся на иждивении Н. Положительно характеризуется по месту работы и жительства.

Безвозмездно, на протяжении нескольких лет Н. без всякой показухи и какой-либо выгоды, из морально-этических соображений, приобретал за свой счет обмундирование отрядам милиции особо назначения, выполнявшим боевые задачи в горячих точках на границах России, что в том числе подтверждается, имеющимися в материалах уголовного дела несколькими из многочисленных благодарностей и характеризует Н. не только с положительной стороны, но и как настоящего патриота своей Родины.

Н. имеет постоянное место работы и постоянные официальные источники дохода, о чем также имеются подтверждающие документы.

Между тем, несмотря на признание Н. многих фактических обстоятельств, раскаяние в фактических действиях, наличие факта добровольного прекращения деятельности, сторона защиты не может согласиться с предъявленным Н. обвинением в совершении преступлений, предусмотренных п.п. «а», «б» ч.2 ст.172 УК РФ, ч.2 ст.187 УК РФ, ч.1 ст.210 УК РФ.

2.Н. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а» и «б» ч.2 ст.172 УК РФ

– осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, совершенное организованной группой.

Защита не согласна с предъявленным Н. обвинением по п.п. «а» и «б» ч.2 ст.172 УК РФ. Защита считает, что в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренный п.п. «а», «б» ч.2 ст.172 УК РФ, что подтверждается материалами уголовного дела, в том числе: заключением специалиста от 17.

02.2014 года М., имеющей высшее экономическое образование, специальность «юриспруденция», учетную степень кандидата экономических наук, ученое звание доцент по кафедре банковского и страхового дела, стаж работы по экономическим специальностям преподавателем высшего учебного заведения более 20 лет; заключением специалиста от 07.03.2014 года Х., имеющего высшее юридическое образование, специальность «юриспруденция», МГУ имени М.В. Ломоносова, учетную степень кандидата юридических наук, звание доцента кафедры гражданского права, стаж более 12 лет; заключениями эксперта №№1869, 2048 от 31.01.2014 года и 10.02.2014 года К., имеющего высшее экономическое образование, специальность «инженер – экономист», стаж работы более 25 лет; заключениями комиссии специалистов в области фоноскопической, лингвистической экспертизы №044/14, №045/14 К., П., а также судебной практикой, в том числе: кассационным определением Верховного Суда РФ от 23.09.2010 года №5-010-235, кассационным определением Московского городского суда от 13.05.2013 года №22 -2539, кассационным определением Московского городского суда от 13.02.2012 года №22-887/12.

Субъект. По смыслу статьи 172 УК РФ, ст.5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности» субъект данного преступления специальный к которым относятся учредители кредитных организаций, руководители ее исполнительных органов, главный бухгалтер, что подтверждается судебной практикой, в том числе апелляционным определением Московского городского суда от 25.11.2013 года по делу №10-10266, кассационным определением Верховного Суда РФ от 23.09.2010 года №5и это не случайно, так как объективная сторона данного преступления находит свое выражение в формах осуществления специальных видов предпринимательской деятельности, предусмотренных ст.5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», которые фактически не может выполнить Общество с ограниченной ответственностью, не являющееся кредитной организацией в силу того, что не имеет для этого необходимых банковских инструментов, а характер договорных отношений между кредитной организацией и просто Обществом, и между двумя Обществами, не являющимися кредитными организациями, отличается.

Н. не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, так как не относится к специальным субъектам.

Субъективная сторона. Субъективная сторона состава преступления, предусмотренного ст.172 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины. В собранных материалах уголовного дела отсутствуют доказательства наличия умысла, направленного на осуществление незаконной банковской деятельности.

Об отсутствии умысла, направленного на осуществление банковской деятельности свидетельствуют, в том числе следующие очевидные внешние факты: Н. не стремился соответствовать кредитной организации ни по одному признаку; не стремился создать внешнюю видимость кредитной организации; воссоздать внешнюю атрибутику кредитной организации; воссоздать идентичность деятельности кредитной организации; не стремился сформировать у контрагентов восприятие Обществ, фактически принадлежавших Н., как кредитных организаций.

Так, передаваемые контрагентам реквизиты Обществ, фактически принадлежащих Н. и учредительные документы Обществ, прямо указывают на отсутствие принадлежности к кредитной организации, к оказанию банковских услуг.

Фирменное наименование кредитной организации содержит указание на характер ее деятельности путем использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация" (ст.7 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1). Общества, фактически принадлежащие Н., в наименовании обозначений «банк», «небанковская кредитная организация» не содержат, что отражено в учредительных документах и реквизитах Обществ, передаваемых контрагентам.

Минимальный размер уставного капитала для вновь образованного банка установлен в размере минимум 300 млн.рублей. (ст. 11 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1). Также существует норма, согласно которой уставный капитал кредитной организации подлежит стопроцентной оплате в течение одного месяца со дня государственной регистрации кредитной организации.

Неоплата или неполная оплата уставного капитала в установленный срок является основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации (ст. 15 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1).

Общества, фактически принадлежащие Н., имеют уставной капитал не превышающий 10 тысяч рублей, что отражено в учредительных документах и что очевидно также свидетельствует об отсутствии принадлежности к кредитной организации.

Учредительные документы кредитных организаций содержат конкретные виды банковских услуг.

Общества, фактически принадлежащие Н., в учредительных документах в разделе основные виды деятельности, оказание банковских услуг не содержат.

Объективная сторона. Статья 172 УК РФ – является специальным составом незаконного предпринимательства. Объективная сторона данного преступления выражается в следующих формах осуществления банковской деятельности: (банковских операций) без регистрации; либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, которую (банковскую деятельность) исходя из положений Закона «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон о банках) и иного банковского законодательства можно определить как деятельность, заключающуюся в систематическом совершении кредитными организациями и

Банком России законодательно установленной совокупности банковских операций (перечень которых содержится в ст.5 Закона о банках), а именно:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Указанный перечень является ограниченным и не подлежит расширительному толкованию, что прямо следует из ч.1 ст.5 Закона о банках и положений Инструкции Банка России от 02.04.2010г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций».

Согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, объективная сторона состава преступления, предусмотренного ст.172 УК РФ, совершенного Н. выражается в осуществлении следующих операций, являющихся в соответствии со ст.5 Ф.З.

от 02.12.1990 года №395-1 «О банках и банковской деятельности» банковскими:

1)открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

2)осуществление расчетов по поручению юридических лиц;

3)инкассация денежных средств;

4)кассовое обслуживание юридических лиц.

1) Так, по мнению следствия, банковская операция «открытие и ведение банковских счетов юридических лиц» указанная органами предварительного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, а в последствии в обвинительном заключении, заключается «в анализе полученных выписок о движении денежных средств по расчетным счетам «фиктивных»

организаций, учете поступивших денежных средств по расчетным счетам «фиктивных» организаций и формировании результата на бумажных носителях», что абсолютно не соответствует сути операции, согласно действующему законодательству РФ.

Операция «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц» в соответствии со ст.5 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

относится к банковским операциям, а именно, в перечне банковских операций обозначена под номером «3)».

В соответствии с п.1.3 Инструкции Банка России № 28-И, банковский счет, счет по вкладу (депозиту) является открытым с внесением записи об открытии соответствующего лицевого счета в Книгу регистрации открытых счетов. Данное требование свидетельствует о необходимости идентификации банковского счета, присвоении ему номера.

Открытие кредитной организацией счета физическому или юридическому лицу предусматривает выполнение совокупности следующих последовательных действий:

1) клиент направляет в кредитную организацию обращение об открытии банковского счета, представляет предусмотренные законодательством документы;

2) должностные лица кредитной организации:

2.1 принимают документы, необходимые для открытия счета соответствующего вида, проверяют надлежащее оформление документов, полноту представленных сведений и их достоверность;

2.2 проверяют наличие у клиента правоспособности (дееспособности);

2.3 проводят идентификацию клиента и устанавливают, действует ли клиент в своих интересах или в интересах выгодоприобретателя;

2.4 устанавливают, действует ли лицо, обратившееся для открытия счета, от своего имени или по поручению и от имени другого лица, которое будет являться клиентом;

2.5 выполняют действия, в результате которых банк располагает копиями документов (либо сведениями об их реквизитах), удостоверяющих личность клиента или лица, личность которого необходимо установить при открытии банковского счета, счета по вкладу (депозиту);

2.6 помещает в юридическое дело документы (их копии), собранные при открытии банковского счета; юридическое дело формируется банком по каждому банковскому счету;

3) заключается договор банковского счета;

4) для открытия счета в бухгалтерию (главному бухгалтеру, его заместителю, начальнику отдела в зависимости от порядка, установленного в кредитной организации) представляется распоряжение руководства кредитной организации об открытии счета. В распоряжении указываются владелец счета, номер и дата договора, на основании которого открывается счет (положение Банка России № 385-П);

5) проведение действий сотрудников банка по определению номера счета, документальному отражению присвоенного номера в бухгалтерском учете и отчетности;

6) внесение записи об открытии соответствующего лицевого счета в Книгу регистрации открытых счетов (п.1.3 инструкции № 28-И); с момента внесения указанной записи открытие банковского счета завершается, а банковский счет является открытым;

7) выполнение банком иных обязанностей, предусмотренных законодательством, обусловленных открытием банковского счета.

Ведение кредитной организацией счетов физических и юридических лиц осуществляется в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ, а также актов Банка России, прежде всего, положения Банка России № 385-П, инструкции № 28-И.

Ведение банковских счетов физических и юридических лиц предусматривает совокупность следующих действий:

- зачисление денежных средств на банковский счет клиента. Под зачислением денежных средств понимается бухгалтерская запись по увеличению остатка денежных средств на счете клиента, осуществляемая кредитной организацией, в которой открыт счет;

- списание денежных средств со счета клиента;

- предоставление клиенту выписок из лицевого счета и приложений к ним в порядке и сроки, предусмотренные договором;

- выполнение иных обязанностей, предусмотренных договором банковского счета;

- документальное отражение операций, проводимых по банковскому счету, и остатков денежных средств, в бухгалтерском учете;

- ведение юридического дела;

- систематическое обновление банком информации о клиентах, подлежащей установлению при открытии банковского счета, а также о лицах, личности которых необходимо установить при открытии банковского счета.

Н. совокупность перечисленных действий не выполнял.

Осуществить банковскую операцию «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц» без фактического открытия клиенту счета, без идентификации самого счета, присвоения ему номера, а также без обеспечения доступа оказывающей услугу организации к счету клиента, невозможно.

Таким образом, Н. не осуществлял и фактически не мог осуществить банковскую операцию «по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц».

Указанную операцию для контрагента совершал и мог совершить только тот банк, с которым контрагентом заключен договор банковского счета, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер – расчетный счет и с которого контрагент производит расчеты.

Как, например, Обществам, фактически принадлежавшим Н. были присвоены ОАО «» идентифицированные номера – расчетные счета на основании заключенных договоров банковского счета, так и аналогично контрагентам Обществ Н. была оказана банковская услуга «по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц» тем банком, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер – расчетный счет, с которого контрагент осуществляет расчеты. Указанный факт подтверждается, в том числе, наличием в материалах платежных поручений контрагентов (например ОАО «») о перечислении денежных средств на расчетные счета Обществ, принадлежавших Н. в которых указан номер счета контрагента, а также наименование банка в котором открыт счет. Указанный в платежном поручении банк контрагента и есть та кредитная организация, которая фактически выполнила контрагенту банковскую операцию «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».

2) Банковская операция «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам» органами предварительного следствия ни как не понимается, так как в каких конкретно действиях выразилась указанная в предъявленном Н. обвинении банковская операция «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам», а в последствии в обвинительном заключении не раскрыто и не конкретизировано.

Сущность банковской операции «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам» заключается в списании денежных средств с одного банковского счета (счета плательщика) для последующего зачисления на другой счет (счет получателя средств, счет взыскателя средств).

Таким образом, операция «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам», состоит как минимум из двух действий. Первое действие в любом случае однозначное, заключается в списании денежных средств со счета плательщика, для чего необходимо иметь доступ к счету плательщика.

Списание денежных средств со счета плательщика осуществляется на основании распоряжений о переводе денежных средств. Распоряжения о переводе денежных средств составляются плательщиками, получателями средств, а также лицами, органами, имеющими право на основании закона предъявлять распоряжения к банковским счетам плательщиков (взыскатели средств), банками.

Н. не имел доступ к счетам клиентов (плательщиков), соответственно не мог и не выполнял платежные поручения по списанию со счета клиента (плательщика).

Второе действие перевод денежных средств со счета клиента. Определение операции перевода денежных средств содержится в федеральном законе от 27.06.11 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». В соответствии со ст.3 указанного закона, перевод денежных средств действия оператора по переводу денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов по предоставлению получателю средств денежных средств плательщика. Указанным законом оператор по переводу денежных средств определяется как организация, которая в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе осуществлять перевод денежных средств.

При проведении операции «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в соответствии с п.

1.3 положения Банка России от № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств», банки осуществляют перевод денежных средств по банковским счетам посредством:

списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и зачисления денежных средств на банковские счета получателей средств;

списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и выдачи наличных денежных средств получателям средств - физическим лицам;

списания денежных средств с банковских счетов плательщиков и увеличения остатка электронных денежных средств получателей средств.

Исполнение распоряжения на бумажном носителе в целях осуществления перевода денежных средств по банковскому счету подтверждается:

банком плательщика посредством представления плательщику экземпляра исполненного распоряжения на бумажном носителе с указанием даты исполнения, проставлением штампа банка и подписи уполномоченного лица банка. При этом штампом банка плательщика может одновременно подтверждаться прием к исполнению распоряжения на бумажном носителе и его исполнение;

банком получателя средств посредством представления получателю средств экземпляра исполненного распоряжения на бумажном носителе с указанием даты исполнения, проставлением штампа банка и подписи уполномоченного лица банка (п. 4.7. положения Банка России № 383П).

Таким образом, в качестве необходимых условий для выполнения банковской операции «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам» можно выделить следующие условия:

1) наличие открытого банковского счета плательщика;

2) достаточность денежных средств на счете плательщика;

3) отсутствие наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановления операций по счету плательщика;

4) наличие распоряжения на списание средств со счета плательщика, оформленного в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Однако в любом случае, чтобы иметь возможность выполнить указанную операцию, контрагент (клиент) должен обеспечить доступ к своему счету, чтобы исполнитель мог выполнить операцию по счету клиента, как например, заключая договор банковского счета, открывая расчетный счет в банке, организация обеспечивает по условиям договора доступ банка к своему расчетному счету, создает условия для того, чтобы банк мог обслужить расчетный счет контрагента, в том числе совершить расчеты на основании платежного поручения.

Сама формулировка указанной банковской операции «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам», очевидно свидетельствует о невозможности Н. с помощью руководимых им Обществ, осуществить указанную банковскую операции, так как, вопервых, четко указано «по их банковским счетам», что подразумевает обеспечение доступа к счету контрагента для совершения операции по его (контрагенту) счета. Во-вторых, без обеспечения доступа к счету контрагента, невозможно осуществить платеж по расчетному счету контрагента на основании его платежного поручения.

В Обществах, фактическим руководителем которых был Н., отсутствовали открытые счета контрагентов, а также у Н отсутствовал доступ к счетам контрагентов. Соответственно, Н. фактически не мог оказать услугу по счету контрагента и соответственно осуществить банковскую операцию «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам».

Поручение на осуществление расчетов осуществляется по форме, согласно Положению Банка России № 383-П. Форма платежного поручения не может быть произвольной и соответствует требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами (п.1 ст.864 ГК РФ). Форма платежного поручения на бумажных носителях приведена в приложении 2 Положению. Перечень и описание реквизитов платежного поручения содержится в приложении 1 к указанному положению № 383-П и различается в зависимости от формы распоряжения. Платежное поручение содержит такие реквизиты, как наименование распоряжения (платежное поручение), номер формы по Общероссийскому классификатору управленческой документации (ОКУД), номер распоряжения цифрами, дата составления распоряжения, вид платежа, сумма прописью, сумма платежа цифрами, плательщик, номер счета плательщика, банк плательщика, банковский идентификационный код (БИК) банка плательщика, номер счета банка плательщика, банк получателя, банковский идентификационный код (БИК) банка получателя средств, номер счета банка получателя средств, получатель, номер счета получателя средств, вид операции (указывается шифр платежного поручения - 01), срок платежа (значение реквизита не указывается, если иное не установлено Банком России), назначение платежа, ИНН плательщика (при наличии), ИНН получателя средств (при наличии), место для оттиска печати плательщика, подписи плательщика, отметки банка, иные реквизиты. Номера реквизитов платежного поручения приведены в приложении 3 к положению Банка России № 383-П. Максимальное количество символов в реквизитах платежного поручения составляемого в электронном виде, установлено приложением 11 положения Банка России № 383-П. В соответствии с п.3 ст. 864 ГК РФ, платежное поручение плательщика исполняется кредитной организацией при наличии средств на счете плательщика, если иное не предусмотрено договором между плательщиком и банком. Поручения исполняются банком с соблюдением очередности списания денежных средств со счета (статья 855). В соответствии со ст. 865 ГК РФ, исполнение поручения предполагает обязанность кредитной организации, принявшей платежное поручение плательщика, перечислить соответствующую денежную сумму банку получателя средств для ее зачисления на счет лица, указанного в поручении, в установленный срок. Платежное поручение юридического лица исполняет кредитная организация, в которой открыт счет плательщика. Третье лицо (самостоятельная коммерческая организация) исполнить платежное поручение контрагента вместо обслуживающей клиента кредитной организации не может.

Следовательно, невозможно фактическое осуществление операции «осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банковкорреспондентов, по их банковским счетам» без открытия банковского счета клиенту – плательщику в оказывающей услугу организации, без обеспечения доступа оказывающей услугу организации к счету клиента, без наличия оформленного платежного поручения.

Доказательства открытия контрагентам счетов, обеспечения доступа Н. контрагентами к своим счетам, осуществления переводов по счетам контрагента, принятия Н. платежных поручений клиентов (плательщиков) на осуществление расчетов по счету контрагента, в материалах уголовного дела отсутствуют, что также подтверждает фактическое отсутствие оказания указанной банковской услуги.

Таким образом, Н. фактически не мог осуществить и не осуществлял банковскую операцию «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам», в том числе, так как договора банковского счета с контрагентами не заключал, доступа к счетам контрагентов для осуществления расчетов по счетам контрагентов не имел, платежные поручения на осуществление банковской операции по счету контрагента не получал, платежи на основании платежных поручений контрагента по расчетным счетам контрагентов не выполнял.

Указанную операцию для контрагента совершал и мог совершить только тот банк, с которым контрагентом заключен договор банковского счета, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер – расчетный счет и с которого контрагент производит расчеты.

Как, например, по Обществам, фактически принадлежавшим Н. выполнял банковскую операцию «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам» ОАО «» с которым Обществами, фактически принадлежавшими Н. был заключен договор банковского счета, присвоен идентифицированный номер – расчетный счет, которым принимались платежные поручения по счетам Обществ, фактически принадлежавшим Н., так и контрагентам, аналогично Обществам Н. оказывалась банковская услуга «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам» тем банком, в котором контрагенту присвоен персонифицированный номер – расчетный счет, с которого контрагент осуществляет расчеты на основании принимаемых банком контрагента платежных поручений. Указанный факт подтверждается, в том числе, наличием в материалах дела платежных поручений контрагентов (например, ОАО «») с отметками банка о принятии платежных поручений на перечисление со счета контрагента на счета Обществ, фактически принадлежавших Н.

3) Понятие «инкассация», органами предварительного расследования трактуется как синоним понятия «транспортировка», фактические действия которой выражаются в перевозке из банка в свой офис, денежных средств, снятых физическими лицами в ОАО «» со своего расчетного счета и переданных для перевозки в офис, что нашло отражение в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении и не соответствует действующему законодательству РФ.

Понятие «инкассация» произошло от итальянского «класть в ящик», что очень точно отражает сущность и соответствует п.1.5 «Положения о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории РФ» (утв. Банком Росси 24.04.2008 года №318-П) (ред. от 07.02.2012) (Зарегистрировано в Минюсте России 26.05.2008 №11751) согласно которого под инкассацией понимается сбор, доставка наличных денег клиентов в кредитную организацию, с последующим зачислением сумм клиентов на банковские счета клиентов, открытые в этих или иных кредитных организациях.

Очевидно, что содержание термина «инкассация» используемого следователем и законодателем диаметрально противоположны. Более того, законодатель четко указывает, что завершающей стадией инкассации является зачисление кредитной организацией наличных денежных средств поступивших в банк на банковский счет организации, что Общество не являющееся кредитной организацией, фактически не может сделать, так как в отличии от кредитной организации, имеющей доступ к счету клиента для его обслуживания, у обычного Общества нет доступа к счету клиента, а соответственно, Общество, не являющееся кредитной организацией, не может наличные денежные средства клиента зачислить на счет клиента.

Перевозкой наличных денег является транспортировка принятых наличных денег в кредитной организации, ВСП, учреждении Банка России, осуществляющем кассовое обслуживание кредитной организации, ВСП, и сдача их в кредитную организацию, ВСП, учреждение Банка России, осуществляющее кассовое обслуживание кредитной организации, ВСП, или передача клиенту, а также изъятых из программно-технических средств и подлежащих вложению в программнотехнические средства наличных денег (п.1.5 Положения № 318-П).

Перевозка денежных средств из банка для выдачи наличными клиентам к банковским операциям не относится. В соответствии с действующим законодательством РФ понятия «перевозка»

и «инкассация» не являются равнозначными. Данная позиция подтверждается в Письме Банка России от 13.01.2009г. № 29-1-2-5/44 «О перевозке наличных денег».

Основные отличия заключаются в следующем:

1. Инкассация денежных средств – банковская операция, для осуществления которой требуется лицензия.

Перевозкой является вид деятельности, порядок осуществления которой регулируется договором перевозки, заключаемым в соответствии с ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Операция по перевозке наличных денег не относится к банковским операциям и не требует лицензии Банка России.

2. Перевозка наличных денег (в отличие от инкассации) не предполагает их сбор и последующее зачисление на банковский счет, счет по вкладам (депозитам) клиента.

3. Инкассацию наличных денег могут осуществлять кредитные организации, ВСП, а также организации, входящие в систему Банка России, уставом которых такое право им предоставлено.

Перевозку наличных денег могут осуществлять кредитные организации, ВСП, организации, входящие в систему Банка России, уставом которых такое право им предоставлено, а также организации, оказывающие услуги по перевозке ценных грузов.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Н.брал у контрагента наличные денежные средства, перевозил в банк с последующим зачислением на расчетный счет этого контрагента.

Таким образом, Н. фактически не осуществлял и не мог осуществить банковскую операцию «инкассация», в том числе, так как договора банковского счета с контрагентами не заключал, доступа к счетам контрагентов для осуществления завершающей стадии «инкассации» зачисления денежных средств на счет контрагента в банке, где имеется открытый счет контрагента, а указанная в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении перевозка из банка в офис, произвольно трактуемая органами предварительного следствия как «инкассация», не является банковской операцией.

Указанную банковскую операцию «инкассация» мог совершить только банк контрагента, в котором контрагенту открыт расчетный счет, так как, что не соответствует материалам дела и указанное фактическое действие не вменяется, допустим Н. забрал в офисе, магазине у контрагента наличные денежные средства и привез в банк контрагента для совершения завершающей основной стадии – зачисление на расчетный счет контрагента, но зачислить не сможет, так как у Н., в отличии от банка контрагента, в котором контрагентом открыт расчетный счет и с которым контрагентом заключен договор банковского счета на обслуживание счета контрагента, нет доступа к счету контрагента для совершения любых операций по счету контрагента.

4) Понятие «кассовое обслуживание» органами предварительного расследования, согласно постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения, трактуется как передача клиенту наличных денежных средств, снятых со счета физического лица в ОАО «», что не соответствует действующему законодательству РФ.

В соответствии с п.1.1 указания Банка России от 27.08.08 г. № 2060-У «О кассовом обслуживании в учреждениях Банка России кредитных организаций и иных юридических лиц», кассовое обслуживание предполагает совершение всего двух кассовых операций: во-первых, по приему и во-вторых, по выдаче валюты Российской Федерации в виде банкнот и монеты Банка России (денежная наличность) от организаций для зачисления сумм принятой денежной наличности на банковские счета (списания сумм выданной денежной наличности с банковских счетов) на основании кассовых документов, для перевода денежных средств на банковские счета на основании расчетных документов в порядке, предусмотренном договором на кассовое обслуживание, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Приведенное определение кассового обслуживания организаций позволяет сделать следующие выводы:

1) Кассовое обслуживание предполагает проведение следующих операций:

- прием денежной наличности для зачисления на банковских счет клиента;

- прием денежной наличности для перевода денежных средств на банковские счета на основании расчетных документов;

- выдача денежной наличности, списанной с банковского счета клиента.

2) осуществление кассового обслуживания организации предполагает наличие открытого контрагенту банковского счета в организации, оказывающей услугу;

3) организация, оказывающая услугу «кассовое обслуживание юридических лиц», должна иметь доступ к счету клиента, чтобы осуществлять зачисления сумм принятой денежной наличности на банковские счета и списания сумм выданной денежной наличности с банковских счетов.

Прием наличных денег как кассовая операция в кредитной организации, ВСП предполагает следующие действия:

- прием наличных денег кассовым работником от организаций для зачисления (перечисления) на их банковские счета, открытые в этой или иной кредитной организации;

- прием наличных денег от физических лиц для осуществления операции по переводу на территории Российской Федерации денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета в кредитной организации, ВСП, в том числе для уплаты коммунальных, налоговых и других платежей;

- прием наличных денег кассовым работником от физических лиц для зачисления на банковские счета, счета по вкладам (депозитам);

- прием наличных денег от физических лиц для осуществления переводов денежных средств без открытия банковских счетов;

- прием наличных денег от другой кредитной организации, ВСП другой кредитной организации;

- прием наличных денег в сумках от организаций, инкассаторских работников, в том числе другой кредитной организации или организации, входящей в систему Банка России, для зачисления (перечисления) на банковские счета клиентов;

- прием наличных денег, изъятых из банкомата, инкассаторскими, кассовыми работниками в кредитной организации, ВСП.

В кредитной организации, ВСП выдача наличных денег как кассовая операция предполагает следующие действия:

- выдачу наличных денег организациям осуществляется с их банковских счетов, открытых в этой кредитной организации;

- выдачу наличных денег физическому лицу со счета, со счета по вкладу;

- выдачу кассовым работником наличных денег для загрузки банкомата инкассаторским, кассовым работникам в кредитной организации, ВСП;

- выдача наличных денег физическому лицу при осуществлении переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.

При этом, понятие «кассовые операции», произвольно трактуемое органами предварительного следствия как «кассовое обслуживание», не является тождественным понятию «кассовое обслуживание» и является более широким, чем понятие «кассовое обслуживание» и выходит за рамки лицензируемой банковской операции. Кассовые операции, помимо приема и выдачи наличных денег, предполагающих зачисление (списание) средств на счета (со счетов) клиентов, в соответствии с п.1 положения Банка России № 318-П предусматривают также дополнительные действия: размен, обмен, обработку наличных денег. Обработка наличных денег включает в себя пересчет, сортировку, формирование, упаковку. Указанные дополнительные действия выходят за рамки понятия «кассовое обслуживание», согласно п.1.1. указания Банка России от 27.08.2008 года №2060-у, а соответственно, не подпадают под ст.5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности».

Исходя из изложенного, Н. с помощью Обществ не мог и не выполнял банковскую операцию «кассовое обслуживание», так как контрагенты в его Обществах не открывали свои банковские счета, договора на кассовое обслуживание контрагенты с Обществами Н. не заключали, доступ Н.

к своим счетам для оказания банковской операции контрагенты не предоставляли. Соответственно, Н. не мог и не снимал наличные денежные средства со счета контрагента, не мог и не зачислял наличные денежных средства контрагента на его (контрагента) счет.

Указанную операцию мог совершить только банк контрагента, в котором у контрагента открыт расчетный счет, с которым контрагентом заключен договор банковского счета и который имеет доступ к счету контрагента, который может обслужить счет контрагента: выдать со счета контрагента наличные и зачислить принятые от контрагента наличные денежные средства на счет этого же контрагента.

Кроме того, Н. не совершал и не мог фактически совершить другие банковские операции, которые органами предварительного следствия не вменяются, перечень которых является ограниченным и не подлежит расширительному толкованию, предусмотренные ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», что подтверждается действующим законодательством РФ, обоснованными и мотивированными заключениями специалистов: от 17.02.2014 года М2., имеющей высшее экономическое образование, специальность «юриспруденция», учетную степень кандидата экономических наук, ученое звание доцента по кафедре банковского и страхового дела, стаж работы по экономическим специальностям преподавателем высшего учебного заведения более 20 лет; от 07.03.2014 года Х., имеющего высшее юридическое образование, специальность «юриспруденция», МГУ имени М.В. Ломоносова, учетную степень кандидата юридических наук, доцента кафедры гражданского права, стаж более 12 лет, имеющимися в материалах уголовного дела.

Согласно материалов уголовного дела, заинтересовавшие правоохранительные органы, действия Н.

фактически выразились в осуществлении предпринимательской деятельности от имени Обществ, без регистрации в качестве руководителя, а именно:

1) продажа излишков собственных наличных средств контрагенту. Именно продажа собственных наличных средств, а не передача наличными, обработанных денежных средств клиента, как считают органы предварительного следствия, так как объективно: во-первых, срок прохождения безналичных денежных средств с момент поступления на расчетный счет фактически принадлежащих Н. Обществ и снятия наличных денежных средств в ОАО «» составлял не менее трех недель, что в том числе подтверждается показаниями и выписками, изъятыми в ОАО «» о движении денежных средств, согласно которых, на лицевых счетах физических лиц денежные средства находились не менее 2-3 недель. Так, например, К. Поступление 08.10.2008 года. Выдача только 30.10.2008 года. З. Поступление 18.01.2008 года. Снято 01.02.2008 года. При этом, согласно материалов уголовного дела, наличные контрагентам передавались фактически сразу, после подтверждения поступления денежных средств на расчетные счета Обществ, принадлежавших Н. Очевидно, что контрагентам передавались не их обработанные денежные средства, а денежные средства Н. во-вторых, согласно материалов дела, со своих лицевых счетов физические лица снимали обезличенные денежные средства поступивших не от контрагентов, а от Обществ Н., что подтверждается имеющимися в материалах уголовного дела выписками, изъятыми в ОАО «». Доказательств того, что физические лица по просьбе Н. снимали именно денежные средства конкретных контрагентов Обществ Н. нет.

Более того, суммы снятые (разбивка не соответствует размерам перечислений контрагентов) и сроки снятия (срок прохождения денег составлял не менее двух недель) объективно свидетельствую о том, что контрагентам передавались не обработанные денежные средства контрагента, а фактически Н. продавались контрагентам, имеющиеся у него излишки наличных средств, что разрешено действующим законодательством РФ, а тем более не является банковской операцией. Так, в соответствии со ст.128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся в том числе наличные деньги и безналичные денежные средства. В соответствии со ст.129 ч.1 ГК РФ объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому любым способом. Ограничения на совершение операций с наличными деньгами и безналичными денежными средствам в законодательстве РФ отсутствуют.

Таким образом, фактические действия Н. по продаже излишков наличных разрешены ГК РФ, не являются банковской операцией. Кроме того, фактические действия Н. не являются банковской операцией, предусмотренной ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», в том числе не подпадают под понятие кассовое обслуживание, даже при условии, если бы, что не соответствует фактическим обстоятельствам, контрагенту выдавались наличные после снятия со своего счета Обществом, фактически принадлежавшим Н., так как оказание услуги «кассовое обслуживание»

подразумевает операции по приему и выдаче по счету контрагента, но не по собственному счету.

2) осуществление платежей через расчетные счета фактически принадлежавших Н.

юридических лиц третьим лицам, оформление договорных отношений между Обществами, принадлежавшими Н. и третьими лицами, согласно которых Общества, фактически принадлежавшие Н. становились участниками договорных отношений с третьими лицами.

Указанные действия не подпадают под понятие банковской операции, предусмотренной ст.

5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», в том числе под банковскую операцию «осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам», в том числе по причине того, что Н. поручения по счету клиента не принимались, не выполнялись и не могли быть выполнены фактически, в связи с отсутствием доступа к счету клиента для выполнения банковских операций.

Кроме того, возникающая при осуществлении платежей через расчетный счет Обществ, фактически принадлежавших Н., конструкция договорных отношений между Обществами, принадлежащими Н. и третьими лицами соответствует договору комиссии, и не соответствует конструкции договорных отношений, возникающей между кредитными организациями и клиентами по договору банковского счета, что также свидетельствует об отсутствии в действиях Н. банковских операций.

Так, в соответствии со ст.30 федерального закона от 02.12.90 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», отношения между кредитной организацией и клиентом при совершении банковских операций, связанных с осуществлением переводов денежных средств по банковским счетам, кассовым обслуживанием, оформляются договором банковского счета. Условия договора банковского счета, права и обязанности сторон регулируются главой 45 «Банковский счет» Гражданского кодекса РФ, часть вторая.

Субъекты договора – кредитная организация и юридическое или физическое лицо, а также публичные субъекты. По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять на счет клиента денежные средства, а также выдавать по его требованию необходимые суммы с его счета (клиента) в порядке, установленном законодательством и договором.

В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Существенными условиями договора банковского счета следует рассматривать:

- условие об обязанности кредитной организации открыть клиенту счет определенного вида при выполнении клиентом требований действующего законодательства, банковских правил;

- условие об обязанности кредитной организации принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету;

- условие об обязанности клиента представить кредитной организации документы, предусмотренные законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и договором банковского счета, которые удостоверяют права лиц, осуществляющих от имени клиента распоряжения о перечислении и выдаче средств со счета.

В соответствии с договором комиссии, согласно статьи 990 ГК РФ одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Указанная конструкция договорных отношений, соответствует конструкции договорных отношений между Обществами, фактически принадлежащими Н. и контрагентами, согласно которых Общества, фактически принадлежащие Н., действующие от своего имени, но за счет контрагента, становятся стороной в договорных отношениях и свидетельствует о наличии во взаимоотношениях между Обществами, принадлежащими Н. и контрагентами конструкции договора комиссии, но не банковского счета.

По договору банковского счета, в отличии от договора комиссии, кредитная организация, хотя и оказывает услуги по совершению тех или иных банковских операций между клиентом и контрагентом клиента, но не становится стороной по сделке, совершенной между клиентом и контрагентом клиента, что не соответствует конструкции договорных отношений между Обществами, фактически принадлежавшими Н. и контрагентами.

Тот факт, что договор банковского счета, отличается и не является договором комиссии, подтверждается, в том числе разъяснениями ЦБ РФ и судебной практикой, в частности, Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.11.09 г. по делу N А21Таким образом, возникающая при осуществлении платежей через расчетный счет Обществ, фактически принадлежавших Н., конструкция договорных отношений между Обществами, принадлежащими Н. и контрагентами соответствует договору комиссии и не соответствует по конструкции договору банковского счета, заключаемого для обеспечения доступа кредитной организации к счету контрагента для совершения банковских операций по счету контрагента, что также свидетельствует об отсутствии в действиях Н. банковских операций.

По конструкции состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.172 УК РФ - формальноматериальный. Преступление считается оконченным в том случае, если выполнение деяния в любой указанной форме повлекло причинение особо крупного ущерба гражданам, организациям или государству, либо сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере.

В связи с отсутствием осуществления Н. лицензируемых банковских операций, как указано выше, Н. дохода от незаконной банковской деятельности не получал.

Очевидно, что органы предварительного следствия осознают тот факт, что фактически Н. не совершал банковские операции, предусмотренные ст. 5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности» и соответственно, дохода от указанной деятельности не получал, что подтверждается вопросами, поставленными следователем перед экспертами при проведении в ходе предварительного расследования судебно - экономических экспертиз, в том числе №1869 от 23.07.2012 года, №2048 от 30.07.2012 года.

Перед экспертами следователем ставились вопросы, по сути, о сумме полученного дохода от предпринимательской деятельности, но не было поставлено, ни одного конкретного вопроса, как должно быть, так как заключение эксперта в соответствии со ст.80 УПК РФ является самостоятельным доказательством, о сумме полученного дохода от конкретного вида именно банковской операции, указанной в ст.5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», а суммы указанные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, являются суммами, по сути, посчитанными как процент полученной прибыли от деятельности Обществ, при осуществлении предпринимательской деятельности, но ни как не от осуществления конкретных банковских операций, что подтверждается поставленными в экспертизах вопросами, в которых отсутствуют вопросы о доходе полученном от конкретной банковской деятельности.

В целях восполнения пробела, допущенного органами предварительного следствия и в подтверждение довода защиты об отсутствии полученного дохода от банковской деятельности, в том числе в связи с отсутствием осуществления банковских операций, стороной защиты самостоятельно были поставлены вопросы и получены заключения эксперта К. от 31.01.2014 года, 10.02.2014 года, приобщенные к материалам уголовного дела, согласно которых на прямо поставленные вопросы о суммах полученного дохода от конкретных видов банковских операций, предусмотренных ст.5 Ф.З.

«О банках и банковской деятельности» экспертом сделаны следующие выводы:

1. Установлено отсутствие возможности осуществления банковской операции по кассовому обслуживанию физических и юридических лиц третьими лицами, с привлечением ООО «», ООО «», ввиду отсутствия доступа третьих лиц к банковским счетам клиента, и следовательно, отсутствие дохода, полученного третьими лицами с привлечением ООО «», ООО «» от выполнения банковской операции по кассовому обслуживанию физических и юридических лиц в период с 12.12.2007 г. по 31.12.2009 г.

2.Установлено отсутствие возможности осуществления банковской операции по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц, третьими лицами, с привлечением ООО «», ООО «», ввиду отсутствия доступа третьих лиц к банковским счетам клиента, и следовательно, отсутствие дохода, полученного третьими лицами с привлечением ООО «», ООО «» от выполнения банковской операции по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц в период с 12.12.2007 г. по 31.12.2009 г.

3.Установлено отсутствие возможности осуществления банковской операции по инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов, третьими лицами, с привлечением ООО «», ООО «», ввиду отсутствия доступа третьих лиц к банковским счетам клиента, и следовательно, отсутствие дохода, полученного третьими лицами с привлечением ООО «», ООО «» от выполнения банковской операции по инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов в период с 12.12.2007 г. по 31.12.2009 г.

4. Установлено отсутствие возможности осуществления банковской операции по осуществлению переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов третьими лицами, с привлечением ООО «», ООО «» ввиду отсутствия доступа третьих лиц к банковским счетам клиента, и следовательно, отсутствие дохода, полученного третьими лицами с привлечением ООО «», ООО «» от выполнения банковской операции по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц в период с 12.12.2007 г.

по 31.12.2009 г.

Указанные заключения эксперта К. также подтверждают отсутствие в действиях Н. осуществления банковских операций, отсутствие дохода полученного от осуществления банковских операций, предусмотренных ст.5 Ф.З. «О банках и банковской деятельности», а соответственно свидетельствуют об отсутствии в действиях Н. состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.

Кроме того, сторона защиты не может не указать, что сумма полученного Обществами, фактически принадлежавшими Н. дохода от предпринимательской деятельности не установлена, что существенно отражается на квалификации действий Н. как уголовно – наказуемых деяний, так как в зависимости от размера полученного дохода, действия Н. по размеру дохода, могут свидетельствовать об особо крупном размере, крупном размере, либо по размеру не подпадать под уголовно – наказуемое деяние вообще.

Так, согласно предъявленного Н. обвинения, обвинительного заключения, полученный доход составил в общей сумме ___ рублей, из которых: ___ рублей – 2,5 % сумма дохода от выдачи клиентам наличных денежных средств, а __ рублей – 0,5% сумма дохода от совершения расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам.

Указанные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении суммы дохода, по сути, посчитанные экспертом как доход от предпринимательской деятельности, получены в результате проведения судебно – экономических экспертиз №1869 от 23.07.2012 года, №2048 от 30.07.2012 года, выполненных с нарушениями уголовно-процессуального законодательства РФ, о чем указано экспертом К. при рецензировании заключений экспертов №1869 от 23.07.2012 года, №2048 от 30.07.2012 года, являются вероятностными, основанными на предположении, противоречат материалам уголовного дела и нем могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу.

В частности, экспертом К. указано на:

1. Выполнение заместителем начальника отдела ЭиКЭ ЭКЦ УВД РФ ___ бухгалтерскосудебных экспертиз без наличия поручающих указаний руководства ЭКЦ при ГВД по Тюменской области, что является нарушением ст.ст. 14,16 Ф.З. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №_73-ФЗ от 31 мая 2001.

2.Нарушение руководителем ЭКЦ УВД РФ по Тюменской области порядка предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии ст.307 УК РФ, в разъяснении обязанностей и прав эксперта в соответствии с ст. ст. 57,195 УПК РФ, что является нарушением ст.14 действующего Федерального Закона с№_73-фз от 31.05.2001 г. «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации», в том числе, экспертом К. указано на тот факт, что выводы экспертов о полученном доходе в размере носят вероятностный (предположительный) характер в связи с постановкой следователем вопросов о полученном доходе, в которых заложена вероятность суждений (предположений) о полученных суммах доходах от предпринимательской деятельности в размере комиссионного вознаграждения 2,5% и 0,5%, произвольно установленных следователем, не подтвержденных ни законодательно, ни нормативными актами.

Указанный факт недостоверности (предположительности) выводов о размере полученного дохода, подтверждается, в том числе наличием в уголовном деле еще нескольких судебно – бухгалтерских экспертиз, содержащих различные процентные ставки и соответственно отличающиеся между собой суммы полученного дохода от предпринимательской деятельности (заключение №624, 1707, 1090), а также подтверждается самим постановлением следователя о назначении бухгалтерской судебной экспертизы №1869, согласно которого по тексту мотивировки, сумма дохода составляла 1%, а в поставленных вопросах следователь указывает комиссию от предпринимательской деятельности 0,5 %.

Отсутствие точно установленного размера полученного дохода, недостоверность размера указанного в постановлении о привлечении, а впоследствии в обвинительном заключении дохода, подтверждается, в том числе самим постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительным заключением. Так, согласно постановления о привлечении в качестве обвиняемого Н., общая сумма оборота денежных средств установленных организаций, которые воспользовались Обществами, фактически принадлежащими Н. для тех, либо иных перечислений не превышает ____ млн. рублей. Указанные организации перечислены по тексту постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения. Сумма полученного дохода, по максимальной ставке указанной следователем 2,5% не превышает ___ рублей. (__ млн. Х2,5%).

При этом, необоснованно, немотивированно, а соответственно незаконно, органами предварительного следствия сделан вывод о незаконности существа всех операций Обществ, на сумму _______ рубля, что не соответствует материалам уголовного дела. Так, например, допрошенный в суде свидетель Т. подтвердил факт существования финансово-хозяйственных отношений. Подтверждают факт существования финансово-хозяйственных отношений с Обществами, фактически принадлежавшими Н., документы, изъятые в ООО «» и в других организациях, имеющиеся в материалах уголовного дела.

Кроме того, в материалах уголовного дела имеются документы компетентного органа, очевидно свидетельствующие о наличии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений и об отсутствии нарушений у контрагентов с Обществами, принадлежащими Н., в частности, например, ответы ИФНС____, согласно которых схем уклонения от уплаты налогов по контрагентам перечисленных Обществ не выявлено.

Все заключенные договора между Обществами и контрагентами согласно постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения органы предварительного следствия называют фиктивными. Действующее законодательство РФ не содержит определения фиктивного договора. В чем выражается, что понимается органами предварительного заключения под фиктивностью всех заключенных договоров между Обществами и контрагентами органами предварительного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении не конкретизировано и не раскрыто.

Договора оформлены надлежащим образом. Договора не оспорены в судебном порядке. Договора фактически выполнены. Отсутствие фактических финансово-хозяйственных отношений между Обществами, принадлежащими Н. и контрагентами по всем заключенным договорам и перечислениям, основано на предположении следователя, не соответствующего фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам в материалах уголовного дела.

Таким образом, в нарушение требований ст.73 УПК РФ, точная сумма дохода от предпринимательской деятельности не установлена, что имеет существенное значение для квалификации действий как уголовно-наказуемых деяний, а проведенные судебно - экономические экспертизы №1869, 2048 выполнены с нарушениями уголовно – процессуального законодательства РФ, носят вероятностный характер, не соответствующий материалам уголовного дела и не могут быть использованы в качестве доказательств.

Не подтверждается материалами уголовного дела наличие квалифицирующего признака п.

«а» ч.2 ст.172 УК РФ, совершенное организованной группой.

Согласно ч.3 ст.35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованную группу от группы лиц по предварительному сговору, отличают признаки устойчивости и организованности.

Об устойчивости свидетельствует объединение двух и более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения нескольких преступлений либо одного, но сопряженного с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением ( БВС РФ. 2003. N 7. С. 15; N 9. С. 22;

2007. N 11. С. 16; 2012. N 3. С.). Организованность - это подчинение участников группы указаниям одного или нескольких лиц, решимость организованно достигать осуществления преступных намерений (БВС РФ. 2001. N 12. С. 17; 2002. N 6. С. 11; 2008. N 6. С. 22.2).

В чем выразилась устойчивость и организованность, применительно к ст.172 УК РФ в предъявленном обвинении не указано и не раскрыто. Кроме того, не конкретизировано точное время и место достижения договоренностей о совершении действий организованной группой. Соответственно в нарушение требований ст.73 УК РФ не доказан, не раскрыт и не конкретизирован квалифицирующий признак п. «а», ч.2 ст.172 УК РФ – совершение организованной группой.

Материалы уголовного дела очевидно свидетельствуют об отсутствии устойчивости и организованности, в соответствии с разъяснениями ВС РФ, а соответственно об отсутствии совершения действий в составе организованной группы.

Го. совместно с Н., вменяемые органами предварительного следствия действия не осуществлял и непосредственного участия в них не принимал. Вместе с Го. Н. планировал использовать Общества в законной предпринимательской деятельности. Го. не знал какие виды деятельности осуществляют Общества, а также в вопросы законности видов деятельности, осуществляемых Обществами не вникал. Все его участие заключалось в следующем: при необходимости Н. денежных средств, Н. занимал у Го. без разъяснения конкретных целей с последующим возвратом с учетом процентов за пользование. Денежные средства Н. возвращал, либо наличными, либо перечислением по реквизитам, указанным Го. Например, возвращал заем на лицевой счет его знакомой К.

С Га. ни каких договоренностей об объединении с целью осуществления незаконной предпринимательской деятельности не существовало. Га в период ее работы в «» никакого содействия в открытии расчетных счетов Обществ не оказывала, и более того оказать не могла, так как это находилось вне ее полномочий. Часть Обществ открыли счета и начали работать в тот период, когда Га находилась в декретном отпуске.

Общества зарегистрированы в установленном законодательством РФ порядке. Все платежи осуществлялись на основании надлежащим образом оформленных платежных поручений. Все операции на основе платежных поручений, банк совершал в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. Расчетные счета в ОАО «» открыты самими учредителями с соблюдением предусмотренной процедуры, с согласованием всеми службами. Законные основания у банка отказать в открытии расчетных счетов отсутствовали.

Так, согласно п.4.1. Инструкции Банка России от 14.09.2006г.

№ 28-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)» (далее – Инструкция № 28-И) для открытия расчетного счета юридическому лицу, созданному в соответствии с законодательством РФ, в банк представляются:

а) свидетельство о государственной регистрации юридического лица;

б) учредительные документы юридического лица.

Согласно п.2 ст.846 ГК банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

Данная норма разъясняется в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999г. №5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета»: в соответствии с п.1 ст.846 ГК при заключении договора банковского счета клиенту открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами. При этом, когда коммерческим банком на основании действующего законодательства РФ, банковских правил разработан и объявлен договор банковского счета определенного вида, содержащий единые для всех обратившихся условия (цена услуг банка, размер процентов, уплачиваемых банком за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, и т.д.), банк в соответствии с п.2 ст.846 ГК обязан заключить такой договор с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на указанных условиях.

Разговора с Га о привлечении последней за вознаграждение к оказанию помощи никогда не было. В этом реально не было необходимости. У всех Обществ были достаточно большие обороты денежных средств по расчетному счету, всегда были большие остатки на счетах, а к организациям с большими оборотами и остатками на расчетных счетах во всех банках в то время было особое отношение. «» не являлся исключением. Га в деятельности Н. никакого участия не принимала. Необходимость в выплате каких-либо денег кому-либо вообще отсутствовала. Предоставление по телефону информации о движении денежных средств по расчетному счету постоянным клиентам, являлось и в настоящее время является нормальной и обычной практикой всех банков.

ОАО «» не являлся исключением из общего правила. Реально Га не могла никаким образом повлиять на выполнение платежей.

С М. договоренностей о совместной незаконной предпринимательской деятельности не было. М. фактически на работу в ООО «» был приглашен для выполнения обязанностей личного водителя, которые он добросовестно выполнял. В его обязанности входило выполнение всех личных поручений Н., в том числе: поездки по поручению в магазины, банки, школу, детский сад, аэропорт, сопровождение на встречах, перевозка людей, транспортировка документов и так далее.

Законность деятельности не вызывала у М. никаких сомнений. В силу отсутствия какого-либо специального образования и интереса, М. не вникал в вопросы законности тех или иных действий, связанных с ведением хозяйственной деятельности, а Н. ему не разъяснял, для чего нужно куданибудь съездить, свозить кого-либо или что-нибудь отвезти. За выполнение своих обязанностей М. получал в ООО «» заработную плату. Иных вознаграждений М. не получал. Несколько раз Н.

говорил ему, что для ведения хозяйственной деятельности нужны наличные деньги, в связи с чем имеется необходимость перечислить безналичные денежные средства на счет какого-нибудь физлица для дальнейшего получения их в наличной форме. При этом Н. М. разъяснял, что в этом ничего незаконного нет и у М. не было никаких сомнений по этому поводу.

С Ма. Н. познакомился в «», где обслуживался как физическое лицо. Несколько раз Ма. лично обращалась к Н. с просьбой помочь каким-то ее знакомым предпринимателям получить наличные деньги. Н. сказал Ма, что может помочь, если она найдет каких-нибудь физлиц, которым она доверяет, для того чтобы они открыли лицевые счета в «». Ма. сказала, что у нее есть такие люди, после чего Н. передал реквизиты одного из предприятий и объяснил алгоритм ее действий для получения наличных денег. Почему Ма и ее подружки в своих показаниях указывают на то, что об открытии счетов и получении наличных денег их попросил М., Н. неизвестно. Предполагаем, что данными показаниями они пытались снять ответственность с работника банка, своей подруги Ма. Более того, показания подружек Ма. очевидно не соответствуют материалам уголовного дела. Так, согласно выписок из банка подружки Ма. – Ка и Ба вносили деньги во вклад Ма. Очевидно, что деньги во вклад Ма. могли внести только по просьбе Ма.

С Ч. договоренностей о совместной незаконной предпринимательской деятельности не было. Ч. на общих условиях с другими лицами обращался к Н. за помощью. Характер взаимоотношений Ч. с контрагентами Н не известен.

С К. договоренностей о совместной незаконной предпринимательской деятельности не было. К. на общих условиях с другими лицами обращался к Н. за помощью. Характер взаимоотношений Ч. с контрагентами Н. не известен.

В материалах уголовного дела имеются записи телефонных переговоров между участниками. Указанные телефонные переговоры подтверждают факт отсутствия сплоченности и организованности в понимании Верховного Суда РФ, а соответственно, подтверждают отсутствие квалифицирующего признака, совершение организованной группой.

Так, телефонные разговоры подтверждают, что отношения между Н. и Га не выходили за рамки рабочих отношений между работником банка и вип – клиентом. Более того, очень показателен один из очень, ни как не ежедневных, редких разговоров между Н. и Га., в котором Га. заблаговременно напоминает Н. о сроке погашения личного кредита перед банком и очень настойчиво просит своевременно погасить кредит, что характеризует Га. как ответственного работника, надлежащим образом исполняющего свои должностные обязанности и действующего именно в интересах банка, но ни как ни в интересах Н.

Телефонные переговоры между Н. и К., Н. и Ч. также подтверждают, что отношения между ними не выходили за рамки отношений, которые можно охарактеризовать как между Н. и постоянными клиентами. В разговорах отсутствуют признаки сплоченности и организованности, в том числе по причине отсутствия признака организованности – характеризуемого наличием подчиненности между лицами. Так, например, в разговорах отсутствуют какие-либо указания Н., обязательные к исполнению К., либо Ч.

Несмотря на то, что телефонные переговоры, в том числе являются доказательствами невиновности Н., сторона защиты не может не указать, что проведенные по делу фоноскопические экспертизы содержат противоречивые выводы, не стыкуются с другими доказательствами по уголовному делу, выполнены с грубейшими нарушениями уголовно-процессуального, экспертного законодательства РФ и не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу.

Противоречивость между собой выводов фонографических экспертиз, проведенных по уголовному делу и невозможность их использования в качестве доказательств исходя из принципа презумпции невиновности, подтверждается тем, что на основе одного и того же исходного материала (аудиозаписей), выполненных и предоставленных оперативной службе техническим отделом УСТМ разные специалисты сделали вероятностные и категоричные выводы, что вызывает сомнение в достоверности всех выполненных по делу фоноскопических экспертиз, проведенных на основе одного и того же исходного материала (аудиозаписей), меняется только день записи, выполненных и предоставленных оперативной службе техническим отделом УСТМ. Так, например, заключения эксперта Р. содержат категоричные выводы, заключения эксперта М. содержат категоричные выводы, а в заключениях эксперта Б. проведенных на основе отрезков той же записи (меняется только день) содержаться только вероятностные выводы, а категоричные отсутствуют.

Кому их экспертов верить, не понятно. Однако, в любом случае, при наличии сомнений в выводах, исходя из принципа презумпции невиновности, предусмотренного ст.14 УПК РФ, проведенные по делу фоноскопические экспертизы на основе одного и того же исходного материала (аудиозаписей) не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, так как есть сомнения в достоверности полученных выводов, что очевидно подтверждается наличием в деле фоноскопических экспертиз, проведенных разными экспертами с содержащимися противоречивыми между собой выводами.

Кроме того, проведенные по уголовному делу фоноскопические экспертизы №№284,285, 286, 287, 288, 289, а также №№9/14э-12, 9/22э-12, выполнены с нарушениями действующего законодательства РФ и не могут быть использованы в качестве доказательств, что в том числе подтверждается заключениями комиссии специалистов №044/14 от 06.02.2014 года и №045/14 от 12.02.2014 года, выполненных специалистами АНО П. имеющей дипломы о высшем профессиональном образовании по специальностям: учитель русского языка, литературы и английского языка, а также лингвист по специальности: теоретическая и прикладная лингвистика». К. учитель русского языка, литературы и английского языка, юридическая лингвистика, судебная лингвистическая экспертиза. Кроме того, являющейся экспертом по следующим специальностям: «исследование звуковой среды, условий, средств, материалов и следов звукозаписей», «исследование голоса и звучащей речи».

При проведении фоноскопических экспертиз по уголовному делу, в результате которых получены заключения эксперта М. допущены следующие нарушения:

1. В нарушение требований ст.195, 198 УПК РФ с учетом Определения КС РФ от 18.06.2004 года №206-О, согласно которого с постановлением о назначении любых экспертиз участники должны быть ознакомлены до ее проведения, с постановлениями и заключениями участники были ознакомлены после проведения экспертиз, тем самым не смогли реализовать свои права на стадии назначения и проведения.

2.В нарушение требований ст.202 УПК РФ, согласно которой для получения образцов для сравнительного анализа следователь выносит постановление и составляет протокол отбора голосов, в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 167 УПК РФ, постановление следователем не выносилось и протокол отбора голосов не составлялся. При этом, не имеет юридического значения для вынесения соответствующего постановления и составления протокола желание, либо нежелание лица предоставить образцы голоса.

Фоноскопические экспертизы проводились на основании голосов, предоставленных оперативной службой, полученных в ходе негласных ОРМ. Кроме сопроводительного постановления сотрудника оперативной службы, который указывает, что в папке такой –то находится голос, принадлежащий такому – то лицу, указанный факт принадлежности ничем не подтверждается.

При этом, в п.2.2 Определения КС РФ от 25.02.2010 года №261-О-О Конституционный суд РФ указал, что не допускается возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленной специальной процедуры производства следственных действий, в частности статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК РФ, оперативно-розыскными мероприятиями.

3.В нарушение требований ст.195 ч.4 УПК РФ с учетом Определения КС РФ от 22.03.2012 года №589-О-О фоноскопические экспертизы проведены в отношении лиц, имеющих на момент проведения экспертиз статус свидетелей, без их письменного согласия.

4. В нарушение требований ст.ст.75, 87 УПК РФ использованные при проведении фоноскопических экспертиз фонограммы являются недопустимыми и не подлежат фактической проверке, в связи с отсутствием сохранившихся оригиналов фонограмм. В соответствии со ст.8 п.3 Ф.З. от 12.08.2005 года №144 «Об оперативно – розыскной деятельности», следователю передаются в опечатанном виде фонограмма, но ни как ни копия записи. Уголовно – процессуальный кодекс РФ также не допускает проведение фоноскопических экспертиз на основании копий записи разговоров. В соответствии с действующим на момент передачи фонограмм Приказом МВД №368 от 17.04.2007 года «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно

– розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» допускается предоставление копий, при соблюдении следующих условий: перенос на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении и сохранение оригиналов материалов в органе, осуществившем ОРМ с целью, в соответствии с п.21 указанного Приказа, возможности проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированного на их основе. Следователю передавались копии, о чем отсутствует отметка в сопроводительном письме. Оригиналы в ОРЧ НП также отсутствуют, в связи с фактическим получением ОРЧ НП копий, а не оригиналов от Управления специальных технических мероприятий, что подтверждается сопроводительными письмами. В ходатайстве следователем о приобщении оригиналов было отказано, в связи с их фактическим отсутствием, отсутствием необходимости дальнейшего хранения в УСТМ после передачи в ОРЧ НП, о чем предупреждает в сопроводительном письме УСТМ.

5. Фоноскопические экспертизы проведены лицом, не имеющим надлежащей квалификации.

Исследование проводилось экспертом УФСБ М., имеющей высшее филологическое образование, экспертную специальность –фонографические исследования (комплексный анализ устной речи). В соответствии с п.21 Приказа ФСБ России №277 от 23.06.2011 года, экспертиза в экспертном подразделении проводится экспертами единолично, а также комиссиями экспертов той или разных специальностей. Экспертиза проводится экспертом единолично, если ответы на все поставленные вопросы могут быть даны на основе имеющихся у него специальных знаний. Согласно приложения №3 к приказу ФСБ от 23.06.2011 года №277, для производства фонографической экспертизы используется две экспертные специальности: 1) комплексный анализ устной речи; 2) технические исследования фонограмм и средств звукозаписи. Однако, как следует из заключений, эксперт по специальности «технические исследования фонограмм и средств звукозаписи» при производстве экспертиз не участвовал. Таким образом, вывод об отсутствии признаков монтажа сделан лицом, не имеющим надлежащей специальности. Кроме того, следует отметить, что вывод эксперта «признаков монтажа не обнаружено» носит вероятностный характер, а не категоричный вывод, как указывает специалист в области фоноскопических экспертиз, ссылки на статью которой есть в правовой базе «Консультант – Плюс», доктор юридических наук Галяшина Е.И. в разделе «Ошибки назначения и производства судебных экспертиз» Прикладные основы судебной фоноскопической экспертизы// Теория и практика судебной экспертизы. Спб.: Питер, 2002.

6. В нарушение требований ст.204 ч.1 п.1, согласно которой в заключении эксперта указывается дата, время и место производства судебной экспертизы, указанные экспертизы содержат недостоверные даты и время производства судебных экспертиз. Каждая из перечисленных экспертиз является самостоятельной экспертизой. При этом, согласно указанных дат и времени в экспертизах, все шесть экспертиз начаты экспертом в одно время: 06.10.2010 года в 16 часов 30 минут. Однако окончены в разное время, при этом в экспертизах №285, 286, 287, 288, 289 эксперт ссылается на выводы экспертизы №284, которую эксперт выполнял одновременно с остальными экспертизами и которая не была окончена на момент проведения остальных экспертиз.

Очевидно, что имеется факт фальсификации точного времени проведения экспертиз.

Кроме того, согласно выводов специалистов, экспертизы проведены с нарушениями законодательных, методических норм и научных принципов, существенно отражающихся на выводах:

- Установлено выполнение экспертом Криминалистической лаборатории Управления ФСБ России по Свердловской области экспертом М. экспертиз без наличия поручающих указаний Криминалистической лаборатории Управления ФСБ России по Свердловской области, что является грубым нарушением ст. 199 Уголовно-процессуального Кодекса РФ №_174 от 18.12.2001 г., ст.ст. 14,16 Ф.З. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №_73-ФЗ от 31 мая 2001.

- Установлено нарушение руководителя Криминалистической лаборатории Управления ФСБ России по Свердловской области порядка предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии ст.307 УК РФ, в разъяснении обязанностей и прав эксперта в соответствии с ст. ст. 57, 195 УПК РФ, что является нарушением ст.14 действующего Федерального Закона №_73-фз от 31.05.2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

- Экспертиза проводилась экспертом, не обладающим необходимыми для проведения технического исследования познаниями, что противоречит нормам УПК РФ, ФЗ №73 от 31.05.01, а также методическим требованиям, предъявляемым к проведению исследований звукозаписей.

- Исследование фонограмм осуществлялось без предоставления звукозаписывающего устройства, что свидетельствует о неполноте проведенного анализа; в результате исследования могли быть проведены только на ограниченной группе признаков, чего для категоричного вывода об отсутствии признаков монтажа на фонограммах недостаточно. В тексте заключений не сообщается об ограничениях исследования, вызванных отсутствием звукозаписывающего оборудования, выводы сделаны категорично.

- В соответствии с текстом рецензируемого заключения, экспертом не применялись методы исследования в полном объеме (необходимом в соответствии с поставленными задачами и принятыми стандартами). Технических исследований проведено не было и осуществлялось только аудитивно-лингвистическое исследование, инструментальная часть исследования отсутствует, что противоречит существующей методике проведения исследований на предмет наличия или отсутствия признаков монтажа. Подобное ограничение в применяемых методах необоснованно, так как без технического исследования выводы о наличии или отсутствии признаков монтажа недопустимы. По результатам исследования эксперт делает выводы касательно наличия признаков нарушения целостности и связности текста в рамках разговоров, что не является ответом на поставленный вопрос о наличии или отсутствии признаков монтажа.

- Объединение объектов исследования не обосновано. Утверждение о том, что на спорных фонограммах принимают участие одни и те же дикторы, не подтверждено фактическими данными.

- В тексте идентификационных исследований заключений вывод о пригодности фонограмм для акустического анализа не подтвержден фактическими данными. Данная часть исследования не соответствует предъявляемым к анализу на пригодность требованиям.

- В идентификационных исследованиях недостаточно полно отражены данные акустического анализа, соответственно, сделанные по результатам исследований выводы не подтверждены фактическими данными.

- В лингвистической части идентификационного исследования заключений № 284, № 286, 287, 288 и 289 отсутствует анализ по признакам фразы и слова.

Очевидно, что при наличии даже части из имеющихся нарушений уголовно – процессуального законодательства РФ, ставящих под сомнение квалификацию эксперта, полученные противоречивые по отношению к другим экспертизам выводы, фоноскопические экспертизы М. не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу.

При проведении фоноскопических экспертиз по уголовному делу экспертом Р., в результате которых получены заключения №9/14э-12 (т.5) и №9/22э-12 допущены следующие процессуальные нарушения:

1. В нарушение требований ст.195, 198 УПК РФ с учетом Определения КС РФ от 18.06.2004 года №206-О, согласно которого с постановлением о назначении любых экспертиз участники должны быть ознакомлены до ее проведения, с постановлениями и заключениями участники были ознакомлены после проведения экспертиз, тем самым не смогли реализовать свои права на стадии назначения и проведения.

2.В нарушение требований ст.202 УПК РФ, согласно которой для получения образцов для сравнительного анализа следователь выносит постановление и составляет протокол отбора голосов, в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 167 УПК РФ, постановление следователем не выносилось и протокол отбора голосов не составлялся. При этом, не имеет юридического значения для вынесения соответствующего постановления и составления протокола желание, либо нежелание лица предоставить образцы голоса.

Фоноскопические экспертизы проводились на основании голосов, предоставленных оперативной службой, полученных в ходе негласных ОРМ. Кроме сопроводительного постановления сотрудника оперативной службы, который указывает, что в папке такой –то находится голос, принадлежащий такому – то лицу, указанный факт принадлежности ничем не подтверждается.

При этом, в п.2.2 Определения КС РФ от 25.02.2010 года №261-О-О Конституционный суд РФ указал, что не допускается возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленной специальной процедуры производства следственных действий, в частности статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК РФ, оперативно-розыскными мероприятиями.

3.В нарушение требований ст.195 ч.4 УПК РФ с учетом Определения КС РФ от 22.03.2012 года №589-О-О фоноскопические экспертизы проведены в отношении лиц, имеющих на момент проведения экспертиз статус свидетелей, без их письменного согласия.

4. В нарушение требований ст.ст.75, 87 УПК РФ использованные при проведении фоноскопических экспертиз фонограммы являются недопустимыми и не подлежат фактической проверке, в связи с отсутствием сохранившихся оригиналов фонограмм. В соответствии со ст.8 п.3 Ф.З. от 12.08.1995 года №144 «Об оперативно-розыскной деятельности», следователю передается в опечатанном виде фонограмма, но ни как ни копия записи. Уголовно –процессуальный кодекс РФ также не допускает проведение фоноскопических экспертиз на основании копий записи разговоров. В соответствии с действующим на момент передачи фонограмм Приказом МВД №368 от 17.04.2007 года «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно

– розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» допускается предоставление копий, при соблюдении следующих условий: перенос на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении и сохранение оригиналов материалов в органе, осуществившем ОРМ с целью, в соответствии с п.21 указанного Приказа, возможности проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированного на их основе. Следователю передавались копии, о чем отсутствует отметка в сопроводительном письме. Оригиналы в ОРЧ НП по Тюменской области также отсутствуют, в связи с фактическим получением ОРЧ НП копий, а не оригиналов от Управления специальных технических мероприятий ГУВД по Тюменской области, что подтверждается сопроводительными письмами. В ходатайстве следователем о приобщении оригиналов было отказано, в связи с их фактическим отсутствием, отсутствием необходимости дальнейшего хранения в УСТМ после передачи в ОРЧ НП, о чем предупреждает в сопроводительном письме УСТМ.

5. Фоноскопические экспертизы проведены лицом, не имеющим надлежащей квалификации.

Исследование проводилось экспертом частного негосударственного экспертного учреждения Р., являющимся пенсионером МВД, имеющим высшее техническое образование, экспертные специальности, согласно копии свидетельства №08734 (т.6 л.д.34): «идентификация лиц по фонограммам устной речи», «техническое исследование видеограмм». Согласно Приказа МВД РФ от 14.01.2005 года №21 «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки», в приложении №1 приведен перечень экспертных специальностей, по которым в ОФД РФ производится аттестация на право самостоятельного производства экспертиз. Так, для производства фоноскопической экспертизы (пункт 23) необходимы специализации: «идентификация лиц по фонограммам устной речи» (п.п.23.1.) и «техническое исследование фонограмм» (п.п.23.2). В тоже время, пунктом 7 указанного приложения предусмотрен такой вид экспертизы как «видеотехническая» для производства которой необходима специализация «техническое исследование видеограмм». Таким образом, фоноскопическая экспертиза по уголовному делу проводилась экспертом, имеющим только одну специальность, предусмотренную приказом МВД России №21 от 14.01.2005 года, специальность – «идентификация лиц по фонограммам устной речи», эксперт со специальностью «техническое исследование фонограмм» участие при производстве экспертизы не принимал, в связи с чем возникают сомнения в достоверности выводов относительно отсутствия признаков монтажа.

6. Выводы эксперта не соответствую содержанию, (в частности: согласно текста заключений сделан вероятностный вывод «признаков монтажа не выявлено», а в выводах дан категоричный ответ об отсутствии признаков монтажа.

Кроме того, допущена совокупность нарушений законодательных, методических норм и научных принципов, существенно отражающихся на выводах:

- Установлено выполнение экспертом Р. фоноскопических судебных экспертиз №9/14э-12 и №9/22э-12 без наличия поручающих указаний НЭУ «», что является грубым нарушением ст. 199 Уголовно-процессуального Кодекса РФ №_174 от 18.12.2001 г., ст.ст. 14,16 Ф.З. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №_73-ФЗ от 31 мая 2001.

- Установлено нарушение руководителя НЭУ «» порядка предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии ст.307 УК РФ, в разъяснении обязанностей и прав эксперта в соответствии с ст. ст. 57,195 УПК РФ, что является нарушением ст.14 действующего Федерального Закона №_73-фз от 31.05.2001 г. «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации».

- Экспертиза проводилась экспертом, не обладающим необходимыми для проведения лингвистической части исследования познаниями, что противоречит нормам УПК РФ, ФЗ №73 от 31.05.01, а также методическим требованиям, предъявляемым к проведению исследований звукозаписей. Не предоставлено достаточно сведений для подтверждения компетенции эксперта для проведения технической части исследования.

- Объекты исследования описаны неполно.

- Техническое исследование фонограмм осуществлялось без предоставления звукозаписывающего устройства, что свидетельствует о неполноте проведенного анализа; в результате исследования могли быть проведены только на ограниченной группе признаков, чего для категоричного вывода об отсутствии признаков монтажа на фонограммах недостаточно. В тексте заключений не сообщается об ограничениях исследования, вызванных отсутствием звукозаписывающего оборудования, выводы сделаны категорично.

- В описании и применении методов анализа фонограмм на предмет наличия на них признаков монтажа и внесения изменений в фонограмму наблюдаются нарушения принятых стандартов. В методике анализа фонограмм на предмет наличия на них признаков монтажа и внесения изменений в фонограмму не заявлено лингвистической части анализа, что противоречит существующим стандартам и источникам, на которые ссылается эксперт. Лингвистические явления необоснованно рассматриваются как предмет аудитивного анализа.

- В исследовании на предмет наличия или отсутствия монтажа отсутствует самостоятельная лингвистическая часть, лингвистические особенности необоснованно рассмотрены в рамках аудитивного анализа. Полного описания лингвистической группы признаков для представленных фонограмм произведено не было.

- В рецензируемых заключениях отсутствует описание методики проведения идентификационных исследований, ссылок на соответствующую литературу не приведено.

- Отсутствует анализ на пригодность фонограмм для проведения аудитивной, лингвистической и инструментальной частей идентификационного исследования.

- Объединение объектов исследования не обосновано. Утверждение о том, что на спорных фонограммах принимают участие одни и те же дикторы, не подтверждено фактическими данными.

- В тексте идентификационного исследования имеются ошибки и неточности. Выделение признаков лингвистического сравнения и описание речевых особенностей не соответствует принятым стандартам: имеются необоснованно выделенные признаки, наблюдается неточность и некорректность формулировок.

- Не сделано выводов по результатам лингвистической части идентификационного исследования.

- Общие выводы по результатом идентификационного исследования сделаны на основе аудитивного, спектрального и акустического анализа, о лингвистическом анализе в выводах не упоминается.

Очевидно, что при наличии даже части из имеющихся нарушений, ставящих под сомнение квалификацию эксперта, полученные противоречивые по отношению к другим экспертизам выводы, фоноскопические экспертизы Р. не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу.

Кроме того, сторона защиты не может не указать, что сам исходный материал (аудиозаписи), использованные при проведении по уголовному делу фоноскопических экспертиз очевидно не стыкуются с другими материалами уголовного дела. Так, в материалах уголовного дела имеются заключения специалистов с №1 по 318 (т.40 – 48), согласно которых путем анализа аудиозаписей телефонных переговоров, специалисты состыковывали аудиозаписи с перечислениями.

Специалистами установлено частичное совпадение аудиозаписей с перечислениями, но не в полном объеме. Большая часть аудиозаписей телефонных переговоров не состыковалась с перечислениями, что также свидетельствует о наличии сомнений в достоверности аудиозаписей, использованных при проведении фоноскопических экспертиз и исходя из принципа презумпции невиновности, предусмотренного ст.14 УПК РФ, недопустимости использования полученных на основе них фоноскопических экспертиз даже несмотря на то, что сами заключения специалистов №1-318, содержащие сведения о со стыковании аудиозаписей телефонных переговоров с перечислениями не могут быть использованы в качестве доказательств, так как не содержат данных о предупреждении специалистов об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, о чем сторона защиты уже указывала в ходе исследования доказательств, а материалы, связанные с указанными заключениями содержат откровенные факты подтасовки, о чем сторона защиты также указывала. Так, согласно сопроводительного письма от 03.04.2012 года №12/22-1954 (т.40 л.д.216-226) о направлении в соответствии со ст.58 УПК РФ заключений экспертов, в сопроводительном письме отсутствуют сведения о наличии направляемых расписок о предупреждении об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Повторюсь, сведения о предупреждении об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ в заключениях специалистов также отсутствуют. Однако, в деле имеются расписки после сопроводительного письма. Очевидно, что расписки, имеющие существенное значение для придания законности заключений, были вложены в уголовное дело позднее. Официальная передача расписок от уполномоченного органа в материалах уголовного дела также отсутствует.

Таким образом, в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.172 УК РФ, так как Н. не является специальным субъектом; отсутствует субъективная сторона - умысел, направленный на совершение незаконных банковских операций; отсутствует объективная сторона

– совершение незаконных банковских операций; отсутствует доход, полученный от незаконных банковских операций; точная сумма полученного дохода от предпринимательской деятельности также не установлена, что отражается на квалификации действий; квалифицирующий признак – совершение организованной группой отсутствует; фоноскопические экспертизы и заключения специалистов выполнены с нарушениями действующего уголовно –процессуального законодательства РФ, противоречат материалам уголовного дела и не могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу.

3.Статья 187 УК РФ.

Н. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.187 УК РФ - изготовление в целях сбыта и сбыт поддельных иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, совершенные организованной группой.

Защита не согласна с предъявленным Н. обвинением по ч.2 ст. 187 УК РФ. Защита считает, что в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.187 УК РФ, что подтверждается материалами уголовного дела, в том числе судебной практикой, например, постановлением президиума Московского городского суда от 26.11.2010 года по делу №44у -346/10.

Доктрина уголовного права предусматривает понятие не только юридического руководителя, но фактического руководителя, что нашло свое отражение в действующем законодательстве РФ. Так, например, в соответствии с п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 года №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» ответственности по ст.171 УК РФ подлежит лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

Согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения Н. подконтрольны созданные Общества. Соответственно, Н. является фактическим руководителем Обществ. Действительно, Общества с согласия и в результате фактических действий юридических руководителей были зарегистрированы в установленном порядке. В установленном порядке юридическими директорами добровольно и с их согласия, были открыты расчетные счета и добровольно переданы все учредительные документы, банковские документы, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности. Своими фактическими действиями юридические руководители созданных Обществ дали добро на управление Обществами. Н. не оспаривает тот факт, что является фактическим руководителем Обществ. Более того, как фактический руководитель, Н. организовал подачу отчетных документов по всем Обществам, о чем в деле есть подтверждающие документы. Так, например, в деле имеется изъятая по всем Обществам отчетность в ФСС, в ИФНС налоговой отчетностью. У органов предварительного следствия не возникло вопросов и нареканий к отчетным документам. Часть отчетной документации возвращена органами предварительного следствия за минованием надобности фискальным органам, что подтверждается, например, сопроводительным письмом от 22.06.2011 года о возврате за минованием надобности бухгалтерской и налоговой отчетности.

Платежные поручения от имени Обществ, фактически принадлежащих Н. являются инструментом, способом осуществления предпринимательской деятельности. Соответственно, отсутствует необходимость в дополнительной квалификации действий Н. по ст.187 УК РФ, что подтверждается, в том числе судебной практикой, например Постановлением президиума Московского городского суда от 26.11.2010 года по делу №44у-346/10.

Также, учитывая, что согласно предъявленного обвинения Н. являлся фактическим руководителем Обществ, что собственно и не отрицает и сам Н., то соответственно, изготовленные от имени Обществ Н. платежные поручения, как фактическим руководителем, по своей сути, не могут являться поддельными.

Кроме того, обвинение в изготовлении в целях сбыта и сбыт является несостоятельным по той причине, что «сбыт» в понимании ст.187 УК РФ отсутствует. Так, под «сбытом» понимается возмездная либо безвозмездная передача поддельного платежного документа ее изготовителем другому лицу. Исходя из грамматического толкования слова «сбыт» и разъяснений, содержащихся в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 № 51, к сбыту не относится использование поддельной карты или иного платежного документа для расчетов, поскольку в этом случае карта или иной платежный документ из фактического обладания лица не выходит. Совершенно аналогичная позиция содержится в комментарии к этой статье под редакцией председателя ВС РФ Лебедева вплоть до последнего вышедшего в 2013 года. Платежные поручения, которые передавались в банк как поручение банку для проведения платежа и списания денежных средств с р/с организации не выходили из обладания организации, не переходи в пользование ни банка, ни какого-либо иного лица, а оставались во владении самой организации, от имени которой они были составлены. Только по одному этому признаку в данном случае отсутствует сбыт платежных документов, так после исполнения банком распоряжения юридического лица о проведении платежа, оформленного в виде платежного поручения, данное платежное поручение остается платежным поручением этого юридического лица, а не переходит во владение и распоряжение иного лица, в том числе и банка, который лишь только его исполняет. А если нет сбыта поддельных платежных документов, то нет и их изготовления, т.к. криминализировано по ст. 187 УК РФ не любое изготовление поддельных платежных документов, а только изготовление в целях сбыта.

Таким образом, в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.187 УК РФ.

Кроме того, защита не согласна с квалификацией действий по ст.187 УК РФ, как совершенные организованной группой.

Согласно ч.3 ст.35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованную группу от группы лиц по предварительному сговору, отличают признаки устойчивости и организованности.

Об устойчивости свидетельствует объединение двух и более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения нескольких преступлений либо одного, но сопряженного с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением ( БВС РФ. 2003. N 7. С. 15; N 9. С. 22;

2007. N 11. С. 16; 2012. N 3. С.). Организованность - это подчинение участников группы указаниям одного или нескольких лиц, решимость организованно достигать осуществления преступных намерений (БВС РФ. 2001. N 12. С. 17; 2002. N 6. С. 11; 2008. N 6. С. 22.2).

В чем выразилась устойчивость и организованность, применительно к ст.187 УК РФ в предъявленном обвинении не указано и не раскрыто, в связи с фактическим отсутствием каких –либо договоренностей между лицами, относительно к статье 187 УК РФ, в том числе в связи с фактическим отсутствием устойчивости и организованности, в понимании Верховного Суда РФ. Кроме того, не конкретизировано точное время и место достижения договоренностей о совершении действий организованной группой, в связи с фактическим отсутствием договоренностей. Соответственно в нарушение требований ст.73 УК РФ не доказан, не раскрыт, не конкретизирован квалифицирующий признак ч.2 ст.187 УК РФ – совершение организованной группой.

Таким образом, в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.187 УК РФ – совершенный организованной группой.

4. Н. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.210 УК РФ – создание преступной организации (преступного сообщества) для совершения тяжких преступлений, а равно руководство такой организацией (сообществом) и входящими в него структурными подразделениями.

Защита не согласна с предъявленным Н. обвинением по ч.1 ст.210 УК РФ. Защита считает, что в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.210 УК РФ, что подтверждается материалами уголовного дела.

Согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, созданная Н., Г., Га. преступная организация (преступное сообщество) характеризовалась рядом признаков:

- устойчивость,

а) согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, выразившаяся «в длительности существования структурированной преступной организации и осуществлении противоправной деятельности, которая продолжалась с октября 2007 года по май 2009 года», что не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно ч.2 ст. 35 УК РФ, с учетом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 года №12 структуированная организованная группа, в том числе характеризуется: наличием подразделений (подгрупп, звеньев) под единым руководством всеми подразделениями. Собранными материалами уголовного дела не подтверждается наличие подразделений (подгрупп, звеньев, состоящих из двух и более лиц) под единым руководством.

б) согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, выразившееся «в неоднократном и систематическом совершении членами преступной организации (преступного сообщества) финансовых операций, образующих незаконную банковскую деятельность, а также изготовлении в целях сбыта и сбыте поддельных платежных документов», что не соответствует материалам уголовного дела, в том числе по причине отсутствия единого умысла между всеми лицами, направленного на осуществление незаконной банковской деятельности, а также изготовлении в целях сбыта и сбыте поддельных платежных документов, а также самой незаконной банковской деятельности и изготовления в целях сбыта и сбыта поддельных платежных документов.

в) согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, выразившееся «в представлении необходимой для осуществления преступной деятельности компьютерной техники для изготовления поддельных платежных поручений, машинки для перерасчета денежных средств, сотовых стационарных телефонов, необходимых для поддержания связи и быстрого обмена информацией между всеми членами преступной организации (преступного сообщества)», что не соответствует материалам уголовного дела, в том числе по причине отсутствия единой общей между участниками кассы, общей материальной базы, а также фактического отсутствия приобретения кем – либо из лиц технических средств для других лиц.

- Сплоченность и организованность,

а) согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, «выразившиеся в наличии у создателей и руководителей преступной организации (преступного сообщества) и участников этой организации (сообщества) единого умысла на совершение тяжких преступлений», что не соответствует материалам уголовного дела, в том числе в связи с отсутствием единого умысла на объединение с целью совершения тяжких преступлений;

б) согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, выразившееся в осознании руководителями и участниками преступной организации (преступного сообщества) общих целей его функционирования, своей принадлежности к нему и своей конкретной роли в деятельности организации, что не соответствует материалам уголовного дела, в том числе в связи с отсутствием четкой внутренней структуры с единым руководством и единой системой планирования, премирования и наказаний.

в) в наличии конспирации, иерархической подчиненности среди членов преступного сообщества, что не соответствует материалам уголовного дела, в том числе в связи с фактическим отсутствием внутренней структуры, с четко установленными правилами взаимоотношений и поведения, дисциплины, с единой системы премирования и наказаний, а также отсутствием общих мер безопасности, применяемых ко всем лицам.

- Наличие общей материально- финансовой базы,

а) согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, складывающейся из денежных средств, полученных от незаконной банковской деятельности, в несении расходов и распределении доходов в строгом соответствии с указаниями руководителей преступной организации (преступного сообщества), либо их согласия, что не соответствует материалам уголовного дела, в связи с отсутствием общей кассы, общих доходов, общих расходов, в том числе в отсутствии контроля со стороны руководителя за доходами и расходами других лиц.

- Распределение преступных ролей между участниками,

а) согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, выразившееся в исполнении каждым членом преступной организации (преступного сообщества) функций, возложенных на него руководителями преступной организации (преступного сообщества), что не соответствует материалам уголовного дела, в том числе в связи с отсутствием единого руководства и единой системы управления с едиными правилами взаимоотношений и поведения, дисциплины, единой системы премирования и наказаний.

- Структуированность,

- согласно предъявленного обвинения, обвинительного заключения, выразившаяся в наличии подразделений (звеньев), характеризующихся стабильностью состава и согласованностью своих действий, что не соответствует материалам уголовного дела, в том числе в связи с фактическим отсутствием подразделений (звеньев) под которыми, согласно разъяснений Верховного Суда РФ, понимаются территориально обособленные группы, состоящие из двух и более лиц.

Таким образом, содержание признаков, изложенных органами предварительного следствия в предъявленном обвинении, обвинительном заключении не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам уголовного дела.

Органами предварительного следствия в предъявленном обвинении, обвинительном заключении искажены фактические обстоятельства, а также не раскрыты в полном объеме признаки ч.1 ст.210 УК РФ, с целью искусственного создания видимости наличия в действиях Н. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.210 УК РФ.

Собранные материалы уголовного дела, с учетом разъяснений Постановления Верховного Суда РФ от 10.06.2010 года №12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)» признаков характерных для ч.1 ст.210 УК РФ, свидетельствуют об отсутствии в действиях Н.

и других лиц, состава преступления, предусмотренного ст.210 УК РФ, так как:

- в действиях Н. и других лиц фактически отсутствует единый сформировавшийся совместно в ходе совместных обсуждений, либо других действий единый умысел, единый план, направленный на совершение тяжких и (или) особо тяжких преступлений;

- фактически отсутствует единое руководство структурными подразделениями и отсутствуют устойчивые связи между структурными подразделениями;

- фактически отсутствует структурированность, характеризуемая наличием четкой внутренней иерархии, наличием обособленных подгрупп, звеньев, состоящих из двух и более людей;

- фактически между структурными подразделениями отсутствуют выработанные совместно общие цели и общая стратегия;

- фактически отсутствует совместная разработка, планирование и согласование общих действий между структурными подразделениями;

- фактически отсутствует контроль работы структурных подразделений со стороны руководителей, координация деятельности структурных подразделений;

- фактически отсутствует возможность и отсутствует фактическое влияние со стороны Н. на других лиц;

- фактически отсутствует единая общая касса Н., Г., Га., К., Ч. для финансирования деятельности структурных подразделений;

- фактическим отсутствует единая общая материальная база Н., Г., Га., К., Ч., в том числе приобретенная за счет средств общей кассы;

- фактически отсутствует единая система отчетности структурных подразделений;

- фактически отсутствуют обязательные к исполнению структурными подразделениями приказы (указания) руководителей;

- фактически отсутствует между лицами выработанная руководителями и контролируемая руководителями единая система премирования и наказаний;

- фактически отсутствует договоренность между Н., Г., Га., К., Ч.: о создании, руководстве структурными подразделениями и совместной деятельности под единым руководством, с единой кассой, с единой материальной базой, с единой системой конспирации, с единой системой премирований и наказаний, с иерархическим распределением обязанностей, о совместном планировании действий и совместном выполнении действий, связанных с функционированием структурных подразделений;

- фактически отсутствуют отношения между Н., К., Ч., выходящие за рамки «клиентских» отношений.

- фактически отсутствует финансирование Н. «деятельности структурных подразделений»

под руководством К., Ч., а также Га. «с неустановленными лицами».

- фактически отсутствует структурное подразделения «с неустановленными лицами» под руководством Га., в том числе в связи с фактическим отсутствием структурного подразделения, включающего в себя двух и более лиц;

- фактически отсутствует структурное подразделение «с неустановленными лицами» под руководством К., в том числе в связи с фактическим отсутствием структурного подразделения, включающего в себя двух и более лиц;

- фактически отсутствует структурное подразделение «с неустановленными лицами» под руководством Ч., в том числе, в связи с фактическим отсутствием самого структурного подразделения, включающегося в себя двух и более лиц.

Таким образов, в действиях Н. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.210 УК РФ.

Кроме того, сторона защиты хочет акцентировать внимание суда не следующем. Хотя в УПК РФ нет статьи, подобной статьи 20 УПК РСФСР, однако, органы предварительно расследования никто не освобождал от обязанности всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства уголовного дела и устанавливать обстоятельства не только обвинения, но и обстоятельства, освобождающие от него. Такое требование, например, прямо вытекает из п.5 -7 ч.1 ст.73 УПК РФ, указывающих, что следователь обязан доказывать и обстоятельства, свидетельствующие в пользу подозреваемого, обвиняемого, могущие повлечь прекращение дела или оправдание этого лица, исключающее его ответственность и наказание. В тексте УПК РФ в целом ряде статей неоднократно встречаются частные указания следователю на необходимость заботиться о всесторонности, полноте и объективности расследования (ч.4 ст.152, ст.154, ч.1 ст.119, ч.1-2 ст.159). Системный анализ УПК РФ позволяет утверждать, что сторона обвинения, в том числе следователь, становиться единственным субъектом уголовно –процессуальных отношений, на котором и по тексту закона, и по существу выполняемой функции лежит обязанность исследовать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно, что по данному уголовному делу фактически органами предварительного следствия не было сделано. Более того, материалы уголовного дела очевидно свидетельствуют об отсутствии объективности при расследовании по настоящему уголовному делу. Так, например, сторона защиты уже указывала о спорных с точки зрения закона, фактах придания органами предварительного следствия законности заключениям специалистов №1-318, содержащих сведения о со стыковании аудиозаписей телефонных переговоров с перечислениями, в которых отсутствуют предупреждения специалистов об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, согласно сопроводительного письма от 03.04.2012 года №12/22-1954 (т.40 л.д.216-226) о направлении в соответствии со ст.58 УПК РФ заключений экспертов, в сопроводительном письме отсутствуют сведения о наличии направляемых расписок о предупреждении об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Однако, в деле имеются вложенные расписки, после сопроводительного письма (т.40 л.д. 227-230). Очевидно, что расписки, имеющие существенное значение для придания законности заключений, были вложены в уголовное дело позднее. Официальная передача расписок от уполномоченного органа в материалах уголовного дела также отсутствует. Указанный факт очень показателен и очевидно свидетельствует об отсутствии объективности и искусственном создании видимости законности доказательственной базы в ходе предварительного расследования. Указанный факт не единичный. Так, сторона защиты указывала, что органы предварительного расследования, с целью придания действиям Н. видимости незаконной банковской деятельности, вероятностные суммы дохода, полученного от предпринимательской деятельности, пытается выдать за суммы дохода, полученные от незаконной банковской деятельности. При этом, ни одного вопроса о сумме дохода, полученного от незаконной банковской деятельности перед экспертом следователем не ставилось. Очевидно, что следователь прекрасно понимал, что таких сумм дохода нет, в связи с отсутствием самой незаконной банковской деятельности. Об отсутствии объективности и наличии обвинительного уклона со стороны органов предварительного расследования свидетельствует тот факт, что на всех подсудимых оказывалось психологическое давление, а отказ от подписания бланка допроса в редакции следователя автоматически приводил к ходатайству следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. При этом, при подписании допроса в редакции следователя, лицу избиралась более мягкая мера пресечения. Об отсутствии объективности и наличии обвинительного уклона свидетельствуют допросы свидетелей. Так, например, допрос засекреченного агента «Ярика», допрошенного 31.05.2011 года по событиям 2007-2009 годов, согласно которого, по предъявленным копиям формы №1 с указанием на них фамилий и паспортных данных, «Ярик» не узнает К., Ч., а также не говорит о том, что вообще ему знакомы такие фамилии. При этом, после возбуждения уголовного дела по ст.210 УК РФ и необходимости формирования органами предварительного расследования доказательств обвинения в совершении преступления, вновь допрошенный свидетель Ярик спустя два года, 04.02.2013 года «вдруг» вспоминает о том, что ему очень хорошо знакомы фамилии Ч. и К. Более того, если в 2011 году Ярик их не узнает по форме №1, то 2013 году он «вдруг» их узнает среди трех фотографий. Указанные факты являются не единичными. Так, например, допрошенная свидетельница Ма., если в первые допросы говорит об одних обстоятельствах, то после необходимости формирования доказательственной базы по ст.210 УК РФ, начинает «вдруг» говорить профессиональным юридическим языком и дает противоречивые по сравнению с первоначальными показания в редакции, фактически дублирующей в последствии предъявленное обвинение, профессионально написанное следователем. Кроме того, следует отметить, что ни один свидетель в суде не смог пересказать дословно свои ранее подписанные показания, а стиль изложения большинства свидетелей идентичен, что очевидно даже без проведения экспертизы. При этом, в соответствии со ст.190 ч.2 УПК РФ показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно, что очевидно не было соблюдено стороной обвинения, так как не могли разные люди, разных профессий излагать фактические обстоятельства в одном стиле и еще юридически грамотно. Более того, существует судебная практика Верховного Суда РФ об исключении показаний свидетелей, написанных с нарушением ч.2 ст.190 УК РФ. Аналогичная позиция по указанному вопросу Европейского Суда по правам человека, например, Постановление от 25.04.2013 года по делу Эркапич против Хорватии жалоба №51198/08.

Указанные и другие факты, имеющиеся в материалах дела, очевидно свидетельствуют об отсутствии объективности со стороны органов обвинения, обвинительном уклоне, искусственном формировании доказательственной базы, надуманности предъявленного обвинения. Защита не просит о проведении проверок по указанным фактам. Защита не просит об исключении доказательств. Защита просит суд критически отнестись к искусственно сформированным по делу доказательствам, предъявленному обвинению и самому уголовному делу.

На основании изложенного, по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст. ч.1 ст.210, ч.2 п. а, б ст.172 УКРФ, ч.2 ст.187 УК РФ, прошу Вас Н. оправдать.

Похожие работы:

«Закон Санкт-Петербурга от 17.07.2013 N 461-83 (ред. от 02.12.2015) Об образовании в Санкт-Петербурге (принят ЗС СПб 26.06.2013) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 29.06.2016 Закон Санкт-Петербурга от 17.07.2013 N 461-83 (ред. от...»

«Ответы 9 КЛАСС 1. В цитате из стихотворения А.С. Пушкина «Осень» пропущено слово. Заполните пропуск, выбрав «пушкинское» слово из предложенного ниже списка (впишите в таблицу нужную цифру). Руководствуйтесь...»

«Max. Min. Защита Min. Max. Policy Соблюдение Min. Max. политик Enforcement Производительность Полный контроль Контроль программ Контроль Вебустройств контроль Комплексные таргетированные угрозы: не просто вредон...»

«Сезонные изменения травянистых растений лиственного леса в условиях теплого климата в ботанико-зоологическом резервате Камша Юлита Абрайтене, Витас Марозас Явление приспособления растений жить в зависимости от окружающей среды, от изменений сезонной температуры, в...»

«ОТЧЕТ ОБ ИТОГАХ голосования на внеочередном Общем собрании акционеров ОАО «Мариэнергосбыт» Полное фирменное наименование и место Открытое акционерное общество «Мариэнергосбыт» нахождения общества: Рос...»

«А. В. Контев ФОРМИРОВАНИЕ РОССИЙСКО-ДЖУНГАРСКОЙ ГРАНИЦЫ В ПЕРВОЙ ТРЕТИ XVIII в.1 В XVII — первой половине XVIII в. могущественным соседом России на юге Западной Сибири было государство западных монголов-ойратов — Джунгария. Специфика освоения сибирских ру...»

«Лекция на тему Основы менеджмента. Методология управления. Фармацевтический менеджмент ПЛАН 1. Менеджмент.2. Основные этапы эволюции управленческой мысли.3. Классические школы управления.3.1. Научный управленческий подход.3.2. Админ...»

«|ПРЕПРИНТ| Б.Л. ВАСИН, С.В. МАЛЬКОВА, М.В. ОСИПОВ, В.Н. ПУЗЫРЁВ, А.Т. СААКЯН, А.Н. СТАРОДУБ, 18 С.И. ФЕДОТОВ, А.А. ФРОНЯ МЕТОДИКА ИЗМЕРЕНИЯ СПЕКТРАЛЬНОЙ ЧУВСТВИТЕЛЬНОСТИ ПЗС-МАТРИЦЫ МОСКВА 2007 МЕТОДИКА ИЗМЕРЕНИЯ СПЕКТРАЛЬНОЙ ЧУВСТВИТЕЛЬНОСТИ ПЗС-МАТРИЦЫ Б.Л. Васин, С.В. Малькова, М.В. Осипов, В.Н. Пузырёв, А.Т....»

«Новогоднее меню стран мира Индейка с яблоками Индейка с цитрусовым 55 соусом Рыба по-французски Ирландский Коддл Узбекская самса Мачанка (Белорусская) Сладкая баница с тыквой 2017 год. Салат «Чере...»

«Viktor Mayer-Schnberger Kenneth Cukier BIG DATA A Revolution That Will Transform How We Live, Work, and Think http://www.mann-ivanov-ferber.ru/books/paperbook/big_data/ Виктор Майер-Шенбергер Кеннет Кукьер БОЛЬШИЕ ДАННЫЕ Революция, которая изменит то, как мы живем,...»

«Серия «Практическая астрология» А.А. Буралков Астрологические причины активизации гомосексуалистов в 19-21 веке Обзор. Анализ. Выводы. Красноярск УДК 133.528:[340.611.4 + 3.885 + 616.89-008.442.36 + 618.17] ББК Б91 Буралков А.А. Астрологические причины активизации гомос...»

«СВЕДЕНИЯ по административным участкам Заводского района г.Грозный.ЗОНА №1 Центр Заводского района г. Грозный: Административный участок №1 Участковый уполномоченный полиции отдела УУП и ПДН ОП №3 (по Заводскому району) Управления МВД России пор г. Грозный капитан полиции Хамзатов Тимирхан Хож-Ахмедович. тел. 8 929 895-26...»

«Аннотация к рабочей программе по предмету «Литературное чтение» по программе «Гармония 1 класс 1. Место предмета в структуре образовательной программы школы Предмет «Литературное чтение» включен в базовую часть образовательной программы. Программа детализирует и раскрывает содерж...»

«Ресурсный класс Практическое пособие Фонд содействия решению проблем аутизма в России «Выход» АНО содействия инклюзии детей с РАС «Ресурсный класс» Ресурсный класс Опыт организации обучения и внеурочной деятельности детей с аутизмом в общеобразовательной школе Анастасия Козорез, Алек...»

«1 УДК ББК Я Сафаргалеев И.Ф. Бесценная духовная традиция. Сборник статей [Текст]. – Москва: Изд-во Институт стран СНГ, 2016. В сборник вошли написанные в течение последних пяти лет статьи Ильдара Сафаргалее...»

«МБОУ «Осыпнобугорская СОШ» Переменка Газета издаётся для младших школьников ежемесячно Сегодня в номере: 1. Праздник весны и труда стр.2 2. «Вспомним те дни» мастер-класс по прикладному творчест...»

«№1, 2010 г. МАЗМНЫ Б.Б. тегулов, А.Б. тегулов, А.Б. Уахитова, С.Т. міргалинов Керн^і 1000 В дейін бейтарабы ошауланан симметриялы емес торапта.Ш. Арынгазин, М.Б. Мажимова, А.М. Еділбаева Нан німдері саласыны ксіпорындарынан axMepaFa шыарьшатын т...»

«Заявление-анкета на жилищный ипотечный кредит Пожалуйста, впишите недостающую информацию, отметив нужное. При недостатке места в отведенных графах, пользуйтесь листом дополнений, Вносите в анкету все суммы Ваших доходов, расходов и проч...»

«Мотивация трудовой деятельности В.А. Иванников В предлагаемой статье анализируется мотивация трудовой деятельности. Показано, что труд рабочего на современном предприятии является не самостоятельной деятельностью, а действием в другой деятельности. Предложено объяснение порождение труда как активности человека, направленной на обладание необходимым...»

«МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «ДАГЕСТАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ» Учебно-методическое объединение в области менеджмента Утверждаю: Ректор _ «»200 г. Направление подготовки 081100.68 «Государственное и муниципальное...»

«АКАДЕМИЯ НАУК СССР Т Р У Д Ы Г Е О Л О Г И Ч Е С К О Г О ИНСТИТУТА Выпуск 31 СПОРОВО-ПЫЛЬЦЕВЫЕ СПЕКТРЫ ЧЕТВЕРТИЧНЫХ ОТЛОЖЕНИЙ ЗАПАДНОЙ И ЦЕНТРАЛЬНОЙ СИБИРИ И ИХ СТРАТИГРАФИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ и.'‘т, г : •. ИЗДАТЕЛЬСТВО...»

«Подоровская М.И., Шипов Г.И. О СУЩНОСТИ МАТЕРИИ В 1982 году в оптической лаборатории Парижского университета Алленом Аспеком с коллегами был проведён эксперимент по выявлению квантовых корреляций между фотонами, суть которого состояла в подтверждении нелокаль...»

«ПРОЕКТ «ИУВР-ФЕРГАНА» №. КОНЦЕПЦИЯ РАСПРОСТРАНЕНИЯ ПРИНЦИПОВ ИУВР НА БАССЕЙН р. АКБУРАСАЙ (проект) Ташкент – 2009 Проект «ИНТЕГРИРОВАННОЕ УПРАВЛЕНИЕ ВОДНЫМИ РЕСУРСАМИ В ФЕРГАНСКОЙ ДОЛИНЕ» (ИУВР-Фергана) Исполнители: Международный институт управления водными ресурсами (IWMI) Научно-информационный центр М...»









 
2017 www.pdf.knigi-x.ru - «Бесплатная электронная библиотека - разные матриалы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.